在早前的《歐共體商標指令》第6條第1款（c）項中規(guī)定，“商標權(quán)人無權(quán)在如下交易過程中禁止第三方使用其商標……（c）必須使用商標以表明商品或服務(wù)的用途，特別是在配件或零部件領(lǐng)域的使用”。從該款法律的文字表述中可以看出，在《歐共體商標指令》中指示性使用的語義之下，主要是指使用他人的商標來指示自己的產(chǎn)品或服務(wù)的目的的商標使用，其產(chǎn)品或服務(wù)的來源為自己。在實踐中，通常汽車或電子產(chǎn)品等零配件商或維修服務(wù)提供商用于指示自己的商品或服務(wù)是專門適用于他人的商品之上時，可能構(gòu)成歐盟指令中的指示性使用。然而在BMW案中，被告在銷售二手寶馬車的過程中使用BMW商標的行為，其商品來源仍是BMW而非被告自己，其使用目的是為了表明別人的商品而非自己的商品或服務(wù)的用途。因此，法官并沒有援引指示性使用的相關(guān)規(guī)定而是從權(quán)利用盡理論入手進行論述。而對于該案中被告為自己提供的維修和養(yǎng)護寶馬車的服務(wù)進行廣告宣傳中使用BMW商標的問題，歐共體法院則是援引的《歐共體商標指令》第6（1）（c）款中指示性使用的規(guī)定。歐共體法院認為，《歐共體商標指令》第7條的權(quán)利用盡原則是為了協(xié)調(diào)商標專用權(quán)的保護與共同體內(nèi)貨物自由流通之間的利益，并使得商品在投入市場后的進一步商業(yè)活動中能夠繼續(xù)使用其依附的商標。而對汽車的維修和保養(yǎng)服務(wù)并不會涉及到商品的進一步商業(yè)活動的問題。 在美國，最初創(chuàng)設(shè)的指示性合理使用實際上是針對使用他人商標來指代他人商品或服務(wù)的使用行為。在New Kids on the Block vs.News America Pub.,Inc.案中，美國聯(lián)邦第九巡回法庭的法官指出：“的確，這并不是典型的合理使用的案例，在典型的合理使用的案例中，被告是使用原告的商標來描述被告的產(chǎn)品。而此處New Kids的商標是被用于指代New Kids自己?！?7可以看出，在創(chuàng)設(shè)指示性合理使用概念之初，法官就已經(jīng)注意到了指代他人產(chǎn)品或服務(wù)來源與指代自己產(chǎn)品或服務(wù)目的之間的區(qū)別。因此，美國New Kids檢驗標準的創(chuàng)立也只是為了對使用他人商標指代他人的商品或服務(wù)的行為進行合理使用檢驗，而并不是為了檢驗使用他人的商標指代自己的商品或服務(wù)的行為。 而在我國，有學(xué)者總結(jié)認為，商標指示性正當使用是使用他人商標描述自己的商品或服務(wù)，是商標的“表達性”使用，而商標權(quán)用盡是使用他人商標指示特任商品或服務(wù)的來源，是商標的“發(fā)信號”功能的使用。28在上文所述的中國各級法院的判例中，法院幾乎均是從指示性合理使用的角度入手進行裁判。然而上海市浦東新區(qū)人民法院的“芬迪愛得樂有限公司與上海益朗國際貿(mào)易有限公司等侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛”一審判決29中，針對被告在其店招上使用“FENDI”商標的行為，法院也曾從權(quán)利用盡理論入手展開過相關(guān)論述。 如上文所述，正如在現(xiàn)行的《歐盟商標指令》中已經(jīng)將使用他人商標指示他人商品或服務(wù)來源的行為納入指示性使用的范疇，必須承認，在對該類商標使用行為的規(guī)制中，商標權(quán)利用盡和商標指示性合理使用存在概念范圍上的重疊。在目前我國的商標立法既未對商標權(quán)利用盡作出明確規(guī)定，也未對指示性合理使用作出明確規(guī)定的情況下，從理論上講針對該類行為，既可以從權(quán)利用盡的角度進行抗辯，也可以從指示性合理使用的角度進行抗辯?？偨Y(jié)目前歐盟、美國及國內(nèi)的立法及司法裁判經(jīng)驗，對于指示性使用的概念范圍既存在以現(xiàn)行《歐盟商標指令》為代表的同時包含使用他人商標指代自己商品或服務(wù)來源與使用他人商標指代他人商品或服務(wù)來源的廣義的指示性合理使用的概念，也存在以歐盟BMW案為代表的僅包含使用他人商標指代自己商品或服務(wù)來源的指示性合理使用概念，以及以美國New Kids案為代表的僅包含使用他人商標指代他人商品或服務(wù)來源的指示性合理使用概念。在將來我國《商標法》的修訂中，應(yīng)當注意到兩種指示性使用行為的區(qū)別，并對指示性合理使用的概念作出明確的規(guī)定。
