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描述性商標由于與其代表的商品或服務(wù)聯(lián)系密切，因而具有較低的顯著性，這使得商標標識的描述性不僅不利于商標注冊，而且即使注冊后，也可能因描述性而不能觸發(fā)侵權(quán)。26 在節(jié)目名稱商標侵權(quán)案中，被告亦多以使用特定標識的目的是描述節(jié)目內(nèi)容而主張自身行為的正當(dāng)性。在判斷在節(jié)目名稱中使用特定標識是否構(gòu)成描述性正當(dāng)使用時，應(yīng)該考慮以下要素：
第一，爭議商標中的標識具有處于公共領(lǐng)域的第一含義。防止商標權(quán)人因壟斷公共詞匯而損害社會公共利益是商標正當(dāng)使用制度存在的根源，因此，只有商標中的標識原本屬于公共領(lǐng)域，才有為維護公共利益而對此類標識的使用作出特殊規(guī)定的必要。描述性正當(dāng)使用維護的正是公眾使用商標標識第一含義的自由。通常情況下，除非純粹由商標權(quán)人臆造的商標，大部分商標都具有屬于公共領(lǐng)域的第一含義，本文開頭提出的“奇葩說”商標案中的“奇葩說”商標亦是如此，“奇葩說”中的“奇葩”一詞，原意指奇特而美麗的花，常用以比喻不同尋常的優(yōu)秀文藝作品或非常出眾的人物，27 加上“說”字，可指出眾或奇特的人的言論。標識具有屬于公共領(lǐng)域的第一含義是構(gòu)成描述性正當(dāng)使用的前提。
第二，作為節(jié)目名稱的標識與節(jié)目內(nèi)容密切相關(guān)。描述性正當(dāng)使用的核心特征在于“描述性”，使用具有第一含義的商標標識，并非一定構(gòu)成描述性使用，構(gòu)成描述性的關(guān)鍵在于標識的第一含義是否與商品或服務(wù)有很強的關(guān)聯(lián)性，即概括了節(jié)目的基本內(nèi)容，能夠用以描述特定節(jié)目。
第三，使用者以善意的意圖使用。2019 年9 月27 日，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標侵權(quán)判斷標準（征求意見稿）》明確將“使用人的使用出于善意”作為構(gòu)成描述性正當(dāng)使用的條件之一。美國第五巡回法院在“奧卡”商標案中也曾指出，如若使用某一術(shù)語，是正當(dāng)且真誠的，目的在于描述當(dāng)事人的商品或服務(wù)，即使遭到商標侵權(quán)指控被告也可以主張正當(dāng)使用。28 因而，使用者的善意是構(gòu)成描述性正當(dāng)使用的必要主觀要素。
如果通過綜合分析上述要素，得出節(jié)目方使用他人商標標識構(gòu)成描述性正當(dāng)使用，則不認為節(jié)目方的行為屬于商標性使用。

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