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位置商標與其他商標類型之調(diào)和

1.劃歸位置商標于非傳統(tǒng)商標類型
商標類型劃分是商標制度體系構(gòu)建之基礎(chǔ)，然我國現(xiàn)有《商標法》規(guī)定類型間邏輯混亂，類型劃分難以自洽。例如，司法實踐中，針對“紅鞋底商標”的類型認定，不同機關(guān)部門對其認定不盡不同，商評委將其認定為圖形商標，40北京知識產(chǎn)權(quán)法院則認定其屬三維標志，而北京高級人民法院則對上述認定均予否定，認為其是“限定了使用位置的單一顏色商標”。引發(fā)上述不同認定的原因除了各機關(guān)部門考察側(cè)重及認知不同外，絕大程度上還在于我國現(xiàn)有商標制度對商標類型劃分界限模糊，認定不足。
傳統(tǒng)上，我國商標類型依據(jù)《商標法》規(guī)定的商標構(gòu)成要素予以劃分，典型如文字商標、圖形商標、立體商標、聲音商標等，然不可否認是，上述類型劃分難以實現(xiàn)彼此間的相互獨立與完整以及邏輯上的完全自洽。其原因在于規(guī)定于商標制度中的文字、數(shù)字、字母以及圖形、顏色組合等形式只是商標傳統(tǒng)構(gòu)成要素而已，而隨著商標經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)商標類型漸被突破，例如，諸如聲音商標與立體商標的引入一定程度上打破了原有商標類型構(gòu)建體系的完整性，其逐漸突破傳統(tǒng)平面視覺性質(zhì)，開始向立體及其他感知體系去擴展，這使得原有商標類型體系變得混雜。而同樣，位置商標的出現(xiàn)將在強調(diào)標識位置同時，融合上述傳統(tǒng)商標元素，即包含文字、數(shù)字、字母及圖形、顏色等在內(nèi)的各元素均有在匹配特殊位置后獲得位置商標注冊可能，這無疑將使得上述狀態(tài)變得更加復(fù)雜，原有商標類體系型更加混亂不堪，這使得對商標類型的重整變得必要與刻不容緩。
而對商標類型規(guī)整大致存在以下兩種解決途徑。其一為根據(jù)現(xiàn)有商標類型逐層抽離找尋上位概念，最終使其各有所歸。例如，在傳統(tǒng)商標類型上抽離平面商標概念，而在與立體商標進行劃分時再抽離可視性商標概念，從而與聲音商標相對立，而考慮到位置商標空間屬性的不確定（這可能也是“紅鞋底”被認定為不同商標類型的原因之一），其可直接在平面與立體商標之外進行單獨劃定，但其在具體適用時仍需參考平面與立體商標之基本規(guī)定。而另一種方式則是在保有傳統(tǒng)商標類型基礎(chǔ)上，增加非傳統(tǒng)商標類別，從而將新型加入商標類型統(tǒng)歸一類，適用與傳統(tǒng)商標不相一致之規(guī)定，典型如功能性審查。41綜觀上述兩種方案，從現(xiàn)實操作層面看，后者可行性程度較高，原因在于：其一，第一種情況下新引入商標需根據(jù)其狀態(tài)與屬性不斷進行抽離，這使得商標類型體系變得不確定，且新加入商標類型亦存在與其他商標類型交叉之可能；其二，從司法實用角度看，后一方案較前者有較強適用可能。如上所述，對于位置商標空間屬性的不確定性，其在不同情形下需分別適用平面或立體商標規(guī)定，這在一定程度上將對位置商標的空間屬性界定變成一個前置程序，帶來適法上的不便與繁冗，且同時也會造成位置商標自有體系的混亂。因此，在原有傳統(tǒng)商標類型基礎(chǔ)上增加非傳統(tǒng)商標類別可在保有原傳統(tǒng)商標規(guī)定、保持立法延續(xù)性同時，減少司法適用困難，同時亦可使新加入商標類型有所歸依，42實現(xiàn)商標類型間體系自洽。
2.位置商標與顏色商標的競合與厘定
循上所述，商標類型的劃分與整合解決了整個商標類型間之大協(xié)調(diào)，然因構(gòu)成商標類型元素的有限性，位置商標與其他商標類型間難免存有部分交叉與重疊，典型如與顏色商標之競合，43例如，在“紅色鞋底案”中，北京最高法院認定“紅色鞋底”為“限定了使用位置的單一顏色商標”。造成上述情形之根源一方面在于位置商標位置與商標元素構(gòu)成之本質(zhì)，另一方面在于對顏色組合商標，我國《標準》規(guī)定其在申請時需“用虛線圖形輪廓表示顏色使用位置并附加商標說明”，44對顏色亦或是位置的不同側(cè)重事實上使得顏色組合商標與包含有顏色要素的位置商標發(fā)生重疊與混合，在此情況下，二者的區(qū)分厘定便變得必要與迫在眉睫。45故此，在滿足商標類型基本確定基礎(chǔ)上，仍需法律從小范圍內(nèi)對少數(shù)相似性商標類型予以進一步協(xié)調(diào)厘定。而其他國家的相關(guān)規(guī)定或許可為我國提供部分啟示與借鑒。
在相關(guān)內(nèi)容上，日本《商標法》第5條第2款第3項特別將“顏色商標”命名為“僅由色彩構(gòu)成的商標”，并將第1項中所列元素構(gòu)成的商標予以著色后的情況予以排除。46與此同時，日本特許廳在回答“僅由色彩組成的商標（顏色附在產(chǎn)品的特定位置等）”和“位置標記（附圖中的顏色等）”間區(qū)別時更明確指出，區(qū)分二者的關(guān)鍵癥結(jié)在于專有使用顏色的范圍。申言之，若所申請包含有顏色要素的商標專門使用范圍是“具有特定輪廓的圖形等”，即使圖形等被著色，也只能被登記為“位置商標”，而當“僅由顏色組成的商標”被注冊為商標時，其可“在沒有輪廓的情況下使用”任意使用，例如產(chǎn)品包裝紙或廣告牌。47
由此，日本對“僅由色彩構(gòu)成的商標”排除了第1項中所列元素著色后情形，且因日本在對顏色商標與包含顏色元素的其他商標類型進行區(qū)分時主要考量顏色適用范圍，這使得日本《商標法》對于只要對顏色適用位置有限定情形均適用位置商標規(guī)定，加之按照日本分類標準，其客觀上使得顏色商標與包含顏色構(gòu)成要素的位置商標得以明顯區(qū)分。“他山之石，可以攻玉”，中國司法困境下，考慮到顏色僅是傳統(tǒng)商標構(gòu)成要素，單一的“顏色商標”提法已難以滿足現(xiàn)實情形下日益增長的商標類型需要，更不利于實踐中對具體交叉商標類型的清晰界定，日本“僅由色彩構(gòu)成的商標”的提法通過對商標構(gòu)成元素——顏色的限定將與之相關(guān)聯(lián)的商標類型予以顯著區(qū)別，客觀上實現(xiàn)了商標類型的完全自洽，值得中國借鑒。而回顧北京高院對“紅色鞋底”做出的“限定了使用位置的單一顏色商標”認定，盡管其將著眼點仍定位為顏色商標，但這或許是我國現(xiàn)行商標制度下欠缺位置商標規(guī)定的無奈之舉，亦或是對新商標類型的淺嘗輒止與司法初探。

標簽：亳州焦作湖南江西株洲佳木斯云浮七臺河

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