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選擇不審查主義商標(biāo)注冊(cè)審查方式的必然性(2)

（三）先異議后注冊(cè)向在先權(quán)利人提供了救濟(jì)機(jī)會(huì)，符合程序公平的要求。只審查絕對(duì)事由、先異議后注冊(cè)的制度架構(gòu)，在廢止全面審查原則的同時(shí)，采取先異議后注冊(cè)的制度安排，向在先權(quán)利人以及在先申請(qǐng)人提供了阻止在后商標(biāo)注冊(cè)、保護(hù)自己合法權(quán)益的機(jī)會(huì)，符合程序公平的要求。在這種制度設(shè)計(jì)之下，異議實(shí)質(zhì)上是根據(jù)權(quán)利人的異議請(qǐng)求對(duì)相對(duì)事由進(jìn)行審查的程序。在異議人的參與下進(jìn)行審理，對(duì)于在后商標(biāo)是否會(huì)與在先注冊(cè)商標(biāo)產(chǎn)生混淆，是否會(huì)影響在先商標(biāo)的獨(dú)特性、顯著性，可以作出比依職權(quán)審查更為準(zhǔn)確、更符合實(shí)際的判斷。
（四）不審查主義可能產(chǎn)生的問題可以通過整體制度設(shè)計(jì)解決。廢止全面審查，注冊(cè)機(jī)關(guān)只依職權(quán)審查駁回注冊(cè)的絕對(duì)事由，是否會(huì)發(fā)生大量搶注他人商標(biāo)，導(dǎo)致商標(biāo)注冊(cè)質(zhì)量嚴(yán)重下降，如并存注冊(cè)增加，造成消費(fèi)者混淆的問題，確實(shí)值得關(guān)注。筆者認(rèn)為，我國(guó)商標(biāo)領(lǐng)域存在的嚴(yán)重的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問題，與商標(biāo)法本身存在的缺陷有關(guān)。我國(guó)商標(biāo)法只關(guān)注對(duì)于侵權(quán)行為的打擊，并不斷強(qiáng)化打擊力度，但是，對(duì)于在注冊(cè)申請(qǐng)、異議、無效程序中發(fā)生的搶注、惡意異議、無效等行為卻十分寬容，沒有任何制裁措施。結(jié)果是，實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害他人在先權(quán)利和利益行為的人即使在這些程序中輸了官司，也沒有任何損失，失去的只是他本來不應(yīng)該得到的東西，而且，他可能已經(jīng)在市場(chǎng)上收獲了想收獲的東西。而受其惡意行為騷擾的申請(qǐng)人或注冊(cè)人即使耗費(fèi)巨大的人力和財(cái)力成本打贏了官司，也只是拿到了本來屬于自己的東西，對(duì)于因此所受的損失，得不到任何補(bǔ)償，盡管他在市場(chǎng)上的損失可能是巨大的。這樣的制度顯然是不公平的。這說明，誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則并沒有在商標(biāo)法中得到全面貫徹，這是商標(biāo)領(lǐng)域惡意行為愈演愈烈的重要原因。因此，《商標(biāo)法》應(yīng)當(dāng)在體系化思維的指導(dǎo)下，通過整體設(shè)計(jì)解決這些問題；同時(shí)，也就可以解決人們對(duì)廢止全面審查原則可能發(fā)生的問題的擔(dān)憂。例如，可以在總則部分規(guī)定，取得和行使商標(biāo)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，任何人以欺詐或者其他不正當(dāng)手段取得商標(biāo)注冊(cè)或者行使商標(biāo)權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，并將此原則在各項(xiàng)具體制度中加以落實(shí)，使惡意行為人偷雞不成蝕把米，不但無利可圖，而且要為自己的惡意行為付出代價(jià)。如以欺騙手段取得商標(biāo)注冊(cè)的，其行為擾亂了商標(biāo)注冊(cè)秩序，應(yīng)予以行政罰款；知道或者應(yīng)當(dāng)知道是他人在先使用的商標(biāo)而以自己的名義搶先注冊(cè)的，除應(yīng)在先使用人的要求將商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)益移轉(zhuǎn)于在先使用人外，還應(yīng)賠償在先使用人因其行為所受的損失；申請(qǐng)異議、撤銷和宣告他人商標(biāo)注冊(cè)無效，經(jīng)認(rèn)定其申請(qǐng)不成立并具有惡意的，應(yīng)賠償對(duì)方因其行為所受的損失。這樣規(guī)定不但符合民法和侵權(quán)責(zé)任法的原理，而且有外國(guó)的先例可資借鑒，如美國(guó)、英國(guó)、日本的商標(biāo)法都對(duì)注冊(cè)申請(qǐng)、異議、無效申請(qǐng)中當(dāng)事人的惡意行為規(guī)定了民事賠償、行政罰款甚至刑事責(zé)任。
此外，強(qiáng)化對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用要求，對(duì)異議人和無效申請(qǐng)人課以證明引證商標(biāo)實(shí)際使用的義務(wù)（即提供其據(jù)以提出異議、無效申請(qǐng)的注冊(cè)商標(biāo)近三年內(nèi)實(shí)際使用的證據(jù)。如果申請(qǐng)人不能提出實(shí)際使用的證據(jù)，也沒有不使用的正當(dāng)理由，其請(qǐng)求將被駁回）⑦，也可以起到抑制惡意異議和惡意申請(qǐng)無效的作用。
相信在這一系列制度的規(guī)范、引導(dǎo)之下，搶注行為不僅不會(huì)大量增加，還可能會(huì)逐步減少。相應(yīng)地，因搶注帶來的并存注冊(cè)增加以及消費(fèi)者混淆問題，也不會(huì)泛濫。
反對(duì)廢止全面審查原則的另一個(gè)理由是，這會(huì)增加權(quán)利人的維權(quán)成本。這個(gè)理由是經(jīng)不起推敲的。私權(quán)的維護(hù)本來就是權(quán)利人自己的事，為此支付一定的成本是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。全面審查原則將本來應(yīng)當(dāng)由權(quán)利人自己承擔(dān)的責(zé)任和費(fèi)用放到政府的身上，久而久之，這種不合理的制度安排被視為正常，現(xiàn)在要撥亂反正，反而受到質(zhì)疑。看來，從理論上厘清私權(quán)保護(hù)與政府責(zé)任的界限很有必要。私權(quán)糾紛的解決應(yīng)當(dāng)由權(quán)利人自己承擔(dān)費(fèi)用。實(shí)際上，在民商事領(lǐng)域，遵循的都是這個(gè)原則。如果由政府來承擔(dān)這個(gè)責(zé)任和費(fèi)用，就等于政府拿全體納稅人的錢來為個(gè)別私權(quán)主體服務(wù)，這是不公平的。況且，在網(wǎng)絡(luò)化、信息化時(shí)代，在先權(quán)利人和利害關(guān)系人不需要支付多少成本，就可以及時(shí)了解商標(biāo)注冊(cè)信息，實(shí)施商標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控。而且，我國(guó)的商標(biāo)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)已經(jīng)有了充分的發(fā)展，企業(yè)可以把商標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控業(yè)務(wù)委托給商標(biāo)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，以提高監(jiān)控水平，降低監(jiān)控費(fèi)用。因此，無論在理論上還是實(shí)際上，這個(gè)反對(duì)的理由都是站不住腳的。
（五）不審查主義符合國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)和全民創(chuàng)業(yè)需求。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)全球化程度的加深，商標(biāo)在貿(mào)易中的作用越來越重要，注冊(cè)商標(biāo)成為經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的銳利武器。因此，各國(guó)都大力加強(qiáng)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，千方百計(jì)為企業(yè)創(chuàng)建知名品牌創(chuàng)造條件。改革注冊(cè)程序，方便企業(yè)盡快獲得商標(biāo)注冊(cè)，是措施之一。歐盟商標(biāo)注冊(cè)審查體系的變革就是證明。德國(guó)1994年的《商標(biāo)法》將異議后注冊(cè)改為注冊(cè)后異議，為的也是實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的快速注冊(cè)。日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)雖然采取全面審查原則，但是，都規(guī)定先注冊(cè)后異議，也是為了讓符合條件的申請(qǐng)盡快得到核準(zhǔn)注冊(cè)，防止因惡意異議拖延商標(biāo)注冊(cè)的時(shí)間，損害企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)能力。目前，許多國(guó)家都在協(xié)議建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)審查的“高速公路”，通過相互協(xié)作快速處理專利、商標(biāo)的審查、核準(zhǔn)問題?？傊?，簡(jiǎn)化注冊(cè)程序，縮短審查周期是商標(biāo)法的國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)，也是我國(guó)第三次《商標(biāo)法》修改提出的目標(biāo)之一。但是，不廢止全面審查原則，簡(jiǎn)化注冊(cè)程序，提高審查效率，縮短審查周期的目標(biāo)就很難實(shí)現(xiàn)。所以，廢止全面審查原則，既是貫徹效率原則的需要，也是使《商標(biāo)法》與時(shí)俱進(jìn)、適應(yīng)貿(mào)易全球化和全民創(chuàng)業(yè)新形勢(shì)要求的需要。
綜上所述，我國(guó)《商標(biāo)法》實(shí)施已有30多年，經(jīng)過市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的洗禮，企業(yè)的商標(biāo)意識(shí)已經(jīng)有了相當(dāng)程度的提高，對(duì)商標(biāo)注冊(cè)的重要性也有了較為充分的認(rèn)識(shí)，商標(biāo)代理等服務(wù)機(jī)構(gòu)有了很大的發(fā)展，特別是隨著信息化建設(shè)的發(fā)展，企業(yè)獲取商標(biāo)信息已經(jīng)比較方便，放棄全面審查原則，改為采取不審查主義的條件已經(jīng)具備。廢止全面審查原則，改為采取不審查主義、先異議后注冊(cè)的制度設(shè)計(jì)，是商標(biāo)注冊(cè)民事法律行為性質(zhì)的要求，符合私法意思自治原則，能夠最大限度地實(shí)現(xiàn)公平和效率的統(tǒng)一，是商標(biāo)注冊(cè)程序理想的制度架構(gòu)。

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