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聲音商標注冊之實質(zhì)要件的立法不足

2014年5月1日，新修訂的《商標法》生效，其第八條明確規(guī)定聲音可以作為商標注冊，標志著我國聲音商標法律體系的建立。為了進一步解釋和厘清聲音商標注冊存在的問題，《商標法實施條例》于2014年5月進行了修訂，提出了注冊聲音商標的申請要求，對聲音商標注冊審查要求也更加具體。2016年12月修訂的《商標審查及審理標準》規(guī)定，聲音商標的實質(zhì)審查包括對禁止條款的審查，顯著特征審查以及相同和類似的審查。結(jié)合騰訊聲音商標駁回復(fù)審行政訴訟案以及我國現(xiàn)有法律規(guī)定來看，目前我國立法在聲音商標注冊的實質(zhì)要件方面有以下三點尚待完善。
（一）未具體規(guī)定顯著性的判斷標準
顯著性是指商標的屬性與其他商標不同，可以表明商品和服務(wù)的來源。《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》明確規(guī)定，申請注冊缺乏顯著性的商標應(yīng)予以拒絕或被認定為無效商標。2 TRIPS協(xié)議認為，即使商標本身并無顯著性但仍可以通過長時間地使用形成知名度從而獲得這一特征。3顯著性通常有固有及獲得之分，所謂固有即指該特性由一個標志自身固有特征所體現(xiàn)出來，這種固有特征可同某種特定的商品或者服務(wù)發(fā)生直接關(guān)聯(lián)，但此種標志在交易中鮮有出現(xiàn)。4獲得則是指原本不具有顯著性的描述或說明標記，在經(jīng)過長時間的或者連續(xù)不斷的商業(yè)使用后，產(chǎn)生了原本含義之外的新的含義，從而獲取了顯著性，這也被稱作“第二含義”理論。
新修訂的《商標法》第9條規(guī)定，申請注冊的商標必須具有顯著性。第11條規(guī)定，長期使用可以使缺乏顯著性的一般性標志和其他標志獲得這一特征，從而可以注冊為商標。由此可見，我國《商標法》對聲音商標的顯著性的劃分也是固有與獲得，但目前我國對于顯著性判斷標準并沒有具體規(guī)定。
新修訂的《商標審查及審理標準》在審查聲音標記的顯著特征時規(guī)定：“本身不具備顯著特征的標志經(jīng)過使用取得商標顯著特征，能夠起到區(qū)分商品或服務(wù)來源作用的，可以作為商標注冊?！奔丛谡Ｇ闆r下，聲音商標需要長時間使用才能獲得與眾不同的特征，商標局可以發(fā)出審查意見書。申請人必須提交使用證據(jù)，并能夠證明商標通過其使用而獲得顯著特征。但是，商標注冊申請人的舉證責(zé)任和商標的顯著性認證標準尚沒有具體規(guī)定。這無疑會影響聲音商標的注冊審查并使得一些爭議出現(xiàn)。
（二）未禁止功能性聲音及通用性聲音
功能性聲音伴隨商品及服務(wù)本身而產(chǎn)生，是為收獲技術(shù)效果并賦予商品或服務(wù)實質(zhì)價值而不可或缺的聲音，比如鬧鐘鬧鈴的聲音。5通用性聲音是與功能性聲音相反，其產(chǎn)生并非基于商品自身性質(zhì)，而是通過生產(chǎn)經(jīng)營者的經(jīng)營行為。如果一種聲音在某一國家或地區(qū)被某種行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營中廣泛地使用，并達到了廣為人知的程度，如運用在婚禮儀式的游行、體育比賽開幕式的游行中的曲子等。許多國家已規(guī)定功能及通用這兩種聲音不應(yīng)注冊為商標。中國關(guān)于商標功能和通用性的規(guī)定主要體現(xiàn)在《商標法》第11條中：通過獲得顯著的特征，可以將商品的通用標志注冊為商標。6由此可見，我國法律并未禁止經(jīng)使用獲得顯著特征的功能性聲音，且并未對通用性聲音作出相關(guān)規(guī)定。
（三）未規(guī)定與在先著作權(quán)產(chǎn)生沖突時的處理規(guī)則
《商標審查及審理標準》規(guī)定聲音商標可以由音樂性質(zhì)的聲音、非音樂性質(zhì)的聲音或是由兩者兼有的聲音所構(gòu)成。從目前國外注冊使用的聲音商標的類型來分析，絕大多數(shù)都是由音樂性質(zhì)的聲音所組成。根據(jù)我國《商標法》第9條可知，申請注冊的商標應(yīng)具有易于識別的特征，不得與其他人以前獲得的合法權(quán)利相沖突。但近年來文化傳媒產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，音樂作品如雨后春筍般涌現(xiàn)，聲音的創(chuàng)作者在創(chuàng)作完成后或聲音商標的申請人在申請商標前，難以窮盡所有音樂作品與待申請的音樂商標進行細致比對。如此以來，難免存在不經(jīng)意間使得聲音商標與先前某些音樂作品的整體或部分相同或近似的情況存在，進而侵犯到相關(guān)主體的音樂作品著作權(quán)。
如果公司通過長期投資生產(chǎn)、產(chǎn)品銷售、服務(wù)宣傳等方式積累了一定的聲譽，如果公司注冊使用的聲音商標僅僅因為它與之前的音樂版權(quán)相沖突便被停止甚至撤銷，毫無疑問，它將給公司帶來無法估量的損失。此外，聲音商標主要用于電視、互聯(lián)網(wǎng)傳媒中的商業(yè)廣告，其傳播速度快，受眾廣，一旦在未經(jīng)許可的情況下，音樂作品的版權(quán)受到電視網(wǎng)絡(luò)等媒體廣告的侵犯，將給音樂版權(quán)所有者帶來巨大損失。因此當(dāng)聲音商標與在先著作權(quán)發(fā)生沖突時簡單適用《商標法》第9條規(guī)定顯然是不合理的，然而我國現(xiàn)行法律尚未規(guī)定更為科學(xué)合理的處理規(guī)則。

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