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商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”

判斷涉外定牌加工中商標(biāo)標(biāo)注行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，關(guān)鍵在于確定它是否屬于我國《商標(biāo)法》第五十二條第一款規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為中的商標(biāo)“使用”。筆者認為，該款規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)”，其中的“使用”應(yīng)當(dāng)限于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用，即應(yīng)當(dāng)是為了實現(xiàn)商標(biāo)功能的使用。眾所周知，商標(biāo)最主要的功能是區(qū)分不同的商品和服務(wù)的來源以便于消費者識別，而只有在商品進入流通領(lǐng)域時，商品的經(jīng)營者才需要通過商標(biāo)來表現(xiàn)自己的商品，商標(biāo)的識別功能也才得以發(fā)揮。如果產(chǎn)品不進入流通領(lǐng)域，商標(biāo)就只不過是一種裝飾，不會起到識別的作用。因此，商標(biāo)法上的商標(biāo)使用，應(yīng)當(dāng)是與商品流通密切聯(lián)系的使用，即將商標(biāo)貼附于商品進行銷售或者其他交易，或者將商標(biāo)用于廣告、展覽和交易文書等行為，未在商品流通領(lǐng)域使用商標(biāo)不應(yīng)當(dāng)視為上述《商標(biāo)法》第五十二條所規(guī)定的“使用”行為。于2013年修正，2014年5月1日實施的新《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！边@進一步證明了商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”是在流通領(lǐng)域，用于識別商品來源的行為，這充分體現(xiàn)了我國關(guān)于商標(biāo)“使用”的立法意圖。
如前所述，“定牌加工”合同屬于承攬加工合同，交付定作物的行為并不屬于銷售行為。定牌加工的產(chǎn)品上貼附的商標(biāo)，是用來區(qū)分委托人與同類商品的其他提供者，而非區(qū)分定牌加工人與同類商品的其他提供者。因此，將產(chǎn)品全部交付給委托人的定牌加工人，如利富公司，不應(yīng)當(dāng)被視為“商標(biāo)使用人”。從本質(zhì)上來說，本案中的商標(biāo)使用者應(yīng)為委托生產(chǎn)者，即Yamato公司，其使用被控侵權(quán)商標(biāo)的目的就是在其本國即日本國將其商品與其他同類商品的提供者區(qū)分開來。二審判決也認為，利富公司在產(chǎn)品上標(biāo)注被訴侵權(quán)商標(biāo)的行為，形式上雖由加工方實施，但實質(zhì)上是基于有權(quán)使用被訴侵權(quán)商標(biāo)的日本國Yamato公司的明確委托，且加工產(chǎn)品全部銷往日本國，被訴侵權(quán)商標(biāo)只能在日本國市場發(fā)揮其區(qū)別商品來源的功能，中國國內(nèi)相關(guān)公眾不存在對該商品的來源發(fā)生混淆和誤認的客觀基礎(chǔ)，其注冊商標(biāo)的商標(biāo)識別功能并未受到損害。二審判決的該項認定顯然符合商標(biāo)的功能和本質(zhì)。

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