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商標先用權(quán)制度的完善

2013年商標法修改中引入的商標先用權(quán)制度,盡管從商標法的角度看是對注冊商標權(quán)設置了例外而對在先使用人賦予了一定的權(quán)益但根本上仍是維護在后注冊商標權(quán)的制度安排。一方面,它允許在后注冊商標與在先使用商標在同一范圍內(nèi)共存:另一方面,它將共存范圍內(nèi)的排他性權(quán)益賦予了在后商標注冊人。這實際上造成了對在先使用商標商譽的侵害甚至剝奪,并不可避免地在一定程度上造成相關(guān)公眾的混淆誤認。該制度將商標法的位階置于反不正當競爭法之上,將注冊商標權(quán)的位階置于反不正當競爭權(quán)益之上,抹殺了商標在先使用人在反不正當競爭法上的權(quán)益。
要解決這一制度困境以實現(xiàn)注冊商標與未冊商業(yè)標識的公平保護,就要采取更徹底而明確的改革方案:承認在先使用并有一定影響的標識在其商譽所及范圍內(nèi)的排他性權(quán)益,否定在后注冊商標在該范圍內(nèi)的效力。這就要求摒棄注冊商標權(quán)絕對的觀念,充分重視保護正當商譽的重要性,按照尊重在先權(quán)益的原則確立未注冊標識相對于注冊商標的優(yōu)先性。這一解決方案可以有效保護正當?shù)脑谙葯?quán)益,保護相關(guān)公眾不就商品來源和品質(zhì)被誤導的利益,從而也維持固有的競爭秩序與消費者認知秩序。這種解決方案的確對注冊商標權(quán)作出了一定的限制,但這種限制是有限的,具有正當合理的目的,并考慮到了商標注冊人的利益和相關(guān)公眾利益,并符合比例原則。在具體的制度設計上:一方面,應當在《商標法》中明確在先使用并有一定影響的商標的保護適用《反不正當競爭法》;另一方面,應當明確在后注冊商標的權(quán)利范圍不包括在先使用商標的知名度所及的范圍?！渡虡朔ā返?9條第3款關(guān)于在先使用人有義務附加識別標志的規(guī)定也就當然應當刪除。根據(jù)上述方案完善后的商標先用權(quán)制度,其在設計和運行上都應堅持對于在先標識的知名度要求。這樣就可以避免走向商標權(quán)使用取得制度,避免與鼓勵商標注冊的效率目標相違背,也避免對注冊商標權(quán)的不當限制。

就保護未注冊商標與維護商標注冊制度的關(guān)系而言,我國長期以來實行商標權(quán)注冊取得制度,鼓勵商標注冊,這有利于保障商標使用的宏觀秩序從而提高商標制度的效率。如果為未注冊商標提供完善、全面的保護則會顛覆商標權(quán)注冊取得制度。因此,我國應將反不正當竟爭法所保護的未注冊商業(yè)標志的范圍僅限于具有一定影響或商譽的標志,這樣就不會產(chǎn)生與鼓勵商標注冊相反的后果。因為盡管具有定知名度的未注冊商標可以獲得保護,但這種保護完全依賴于商標使用的證據(jù)。未注冊商標的使用人每次主張權(quán)益都必須對商標使用的存在范圍、存續(xù)等提供證據(jù),而一旦商標使用有減退或證據(jù)保存不善,其權(quán)益就得不到支持。相比之下,商標注冊人的權(quán)利行使只需一張商標注冊證。因此,商標注冊仍然會是商業(yè)標志保護的最高效途徑。2017年修改后的反不正當競爭法仍堅持對于受保護標志的知名度要求,也這充分體現(xiàn)了立法者維持反不正當競爭法與商標注冊制度之間體系化關(guān)系的意圖。
對于商標先用權(quán)制度中“有一定影響”這個條件的理解,理論和實踐中還存在一定分歧。有觀點認為,在《商標法》第32條的適用中,如果某商標遭他人惡意搶注,則該事實本身即說明該未注冊商標具有一定影響,因而該條款對知名度的要求具有彈性:第59條第3款中的“有一定影響”這個條件對知名度的要求也應當具有彈性。對商標法的這兩個條款確需作體系化解釋,但值得注意的是,《商標法》第32條和第59條第3款的理論基礎和規(guī)范目的并不相同。前者的目的在于防止在先使用并有一定影響的商標被他人搶注。因此,“具有一定知名度”就是該條款適用的必要條件但司法實踐中,為了有效打擊惡意的商標搶注,誠實信用原則被有意無意地納入到了該條款的解釋中,在能夠證明搶注者有違誠信的情況下,立法者所設定的知名度要求也就被降低了。因此,《商標法》第32條在司法實踐中有兩個理論基礎:阻止在先使用并有較高商譽的商標被搶注,阻止違反誠實信用原則的商標搶注。與此形成對比的是,商標先用權(quán)制度的目的在于保護已經(jīng)形成較高商譽的商標得以繼續(xù)使用并得以禁止他人的假冒,因此,唯具有較高的知名度的標志才能成為反不正當竟爭法的保護客體,對在后注冊商標權(quán)形成限制。所以,在商標先用權(quán)制度的實施中,必須堅持知名度的門檻,避免走向商標權(quán)使用取得制度與反不正當競爭法適用的泛道德化。

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