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商標顯著性并不是商標法保護的對象

有學(xué)者認為,商標是經(jīng)營者用來標識其提供的商品或服務(wù),并借以區(qū)別其他經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)之標識。標識本身是沒有任何意義的,只有在該標識本身成為消費者選購商品或服務(wù)的媒介時,商標才有可能發(fā)揮其基本功能。“對商標的保護實質(zhì)上就是保護商標的標識功能和區(qū)別功能,即商標的顯著性。”①因此,他建議將我國商標保護理念“從保護商標標識轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo商標顯著性”。
小編認為上述觀點似乎有反復(fù)商榷之必要:
1.從商標立法的宗旨來看
從商標立法的宗旨來看,商標顯著性不能成為商標法的保護對象。我國《商標法》第1條在闡明立法宗旨之時,就已經(jīng)明確指出法律所要保護的是“商標專用權(quán)”,而不是“商標標識”或“顯著性”。為了保護商標專用權(quán),《商標法》還專門設(shè)立了第七章“注冊商標專用權(quán)的保護”,專章對“商標專用權(quán)”進行保護。據(jù)小編統(tǒng)計,2001年修訂的《商標法》中共有12個條文涉及“商標專用權(quán)”,而在2013年8月30日通過的新《商標法》中,又增加了5個涉及“商標專用權(quán)”的條文,分別對商標專用權(quán)的效力問題、權(quán)利內(nèi)容的擴大和限制等幾個問題進行了規(guī)定。
不僅在我國,世界很多國家的商標立法都將保護商標專用權(quán)視為商標立法的主要目的,各國商標立法都對商標專用權(quán)的產(chǎn)生條件、權(quán)利范圍和禁止行為加以明確規(guī)定?！兜聡虡撕推渌麡酥颈Ｗo法》第14條規(guī)定,所有人通過商標注冊或商標使用所獲得的是商標專用權(quán),未經(jīng)商標所有人同意應(yīng)禁止第三方在商業(yè)活動中的使用?！斗▏R產(chǎn)權(quán)法典》第3章“注冊賦予的權(quán)利”部分第713條規(guī)定,商標注冊是就該商標和指定的商品及服務(wù)上賦予注冊人以“所有權(quán)”,非經(jīng)所有人同意不得在相同商品或服務(wù)上復(fù)制、使用或貼附商標,也不得消除或變動正常貼附的商標標識?！度毡旧虡朔ā返?5條規(guī)定,商標權(quán)人享有在指定商品或指定服務(wù)上使用注冊商標的專有權(quán)。《英國商標法》第9條規(guī)定了通過注冊商標獲得的權(quán)利,該條第1款還規(guī)定,注冊商標所有人對核定的商標享有專用權(quán),未經(jīng)注冊商標所有人同意使用該商標的行為構(gòu)成侵權(quán)。即便是奉行“使用取得主義原則”的美國,按照美國《蘭漢姆法案》第1057條的規(guī)定,商標注冊證也是取得商標專用權(quán)“表面成立之證據(jù)”。

2.顯著性作為商標的特征不能成為法律的保護對象
顯著性是商標的本質(zhì)特征,不可能成為法律保護的對象。商標顯著性是商標獲得法律保護的前提條件。如同作品的“獨創(chuàng)性”和專利技術(shù)的“新穎性一樣,顯著性是不可能成為商標法的保護對象的。標識具有固有顯著性或者經(jīng)過商業(yè)使用具有了獲得顯著性,那么相關(guān)主體就能夠獲得商標專用權(quán);反之,則不能夠獲得商標專用權(quán)。商標顯著性與商標專用權(quán)完全不是一個概念。
商標法作為一個規(guī)則體系,是通過賦予權(quán)利、設(shè)定義務(wù)的方式構(gòu)建出的一系列法律規(guī)則體系的,并通過這些規(guī)則對社會關(guān)系進行調(diào)整,平衡了不同主體之間的利益關(guān)系。商標法從本質(zhì)上并不是調(diào)整人與標識之間關(guān)系的法律,而是調(diào)整人與人之間關(guān)系的法律,將商標或商標的特性看作商標法的保護對象是與法學(xué)基本理論不一致的。此外,在商標法中我們經(jīng)常會看到或用到“商標侵權(quán)”這個概念,仔細分析就會發(fā)現(xiàn),侵權(quán)的前提是有權(quán)利存在,而“商標侵權(quán)”肯定是對商標專用權(quán)的侵害,而不可能是對商標標識的侵害。

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