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但混淆和淡化并非冰火兩重天,淡化不管是否存在混淆的可能性,這就意味著存在混淆可能性時仍然可能構(gòu)成淡化,而售后混淆就屬于混淆可能性的情形之一,因此售后混淆和淡化可以和平共處。事實上,售后混淆確實具有-些反淡化的內(nèi)容,它具有防止商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)顯著性被弱化的作用。
但這并未產(chǎn)生新概念,只不過利用反淡化的思路來強調(diào)保護(hù)商標(biāo)所有人的利益,而商標(biāo)所有人的利益也是商標(biāo)獲得保護(hù)的最主要支柱之一。任何類型的混淆都潛含了商標(biāo)所有人的利益被“侵占”,因為商標(biāo)所有人努力建立起來的他與商標(biāo)之間的聯(lián)系被阻斷。第二巡回法院在 United States v.Hon案中說道:商標(biāo)所有人為提高其產(chǎn)品聲譽和商標(biāo)質(zhì)量所作的投資需要獲得保護(hù),售后混淆的考慮對象延及非購買者有助于提高商標(biāo)法對商標(biāo)所有人所作投資的保護(hù)水平,這是商標(biāo)法立法目的中獨立于防止消費者發(fā)生混淆的另一個立法目的?！? United States v. Hon, 904 F. 2d806(2d Cir 1990)因此,不能因為可能包含反淡化的內(nèi)容,就否定將售后混淆延及一般公眾。但需要強調(diào)的一點是,雖然售后混淆與傳統(tǒng)混淆理論在參考的混淆對象和混淆的時機上有所區(qū)別,但它畢竟是一種混淆的形式,如果不能證明存在混淆就不成立售后混淆。

雖然將售后混淆限于實際購買者和潛在購買者的法院,主要依據(jù)國會對該修改的解釋,但美國國會實際上也沒有將售后混淆限于潛在購買者。因為如果美國國會的目的在于將混淆可能性限于潛在購買者,它只要增加“潛在購買者”就可以達(dá)到該目的,但美國國會并沒有這樣做,而是完全將購買者這個條件刪除了。
另外,“潛在購買者”這個詞的含義也并不直觀和確切,一個學(xué)者曾說過:“潛在消費者”指的是一個此后可能的購買者,其范圍非常廣泛,從手里拿著挑選的商品站在收銀機旁等待付賬的人,到尚未出生但可能需要該產(chǎn)品的嬰兒,都屬于“潛在消費者”。該學(xué)者指出,雖然國會宣布將混淆的主體擴大到潛在消費者,但不應(yīng)當(dāng)對潛在消費者作嚴(yán)格的解釋。從美國國會此后的行為來看,它已經(jīng)認(rèn)識到法院將混淆的主體延及一般的公眾,如果國會認(rèn)為這種解釋不符合其本意,國會將會作出聲明或修改,但在1988年對《蘭哈姆法》進(jìn)行全面修改時,沒有再次涉及售后混淆,這也可以從側(cè)面論證將售后混淆延及般公眾并未違反國會的立法意圖。

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