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21金維他商標(biāo)爭(zhēng)議案焦點(diǎn)及結(jié)論

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是民生公司注冊(cè)的“21金維他”商標(biāo)在巨元公司注冊(cè)“21金維他”商標(biāo)之前是否已經(jīng)馳名?
什么是馳名商標(biāo)?馳名商標(biāo)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是什么?馳名商標(biāo)有什么特別的保護(hù)措施?筆者將結(jié)合本案在下文中淺析。
(一)馳名商標(biāo)的含義及法律特征
1.馳名商標(biāo)的含義
馳名商標(biāo)是國(guó)際上通用的一個(gè)法律上的概念。馳名商標(biāo)首創(chuàng)于1883年的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，但什么是馳名商標(biāo)，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》并沒(méi)有明確規(guī)定。然而，馳名商標(biāo)作為法律上的一個(gè)概念，現(xiàn)已為世界上大多數(shù)國(guó)家所確認(rèn)，盡管各國(guó)賦予它的法律含義和保護(hù)措施不相同，法學(xué)界對(duì)此也多有爭(zhēng)論，但馳名商標(biāo)這一用語(yǔ)已在世界范圍的法律上被確定下來(lái)。
1996年8月14日，中國(guó)發(fā)布并施行《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》第二條“馳名商標(biāo)是指市場(chǎng)上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的注冊(cè)商標(biāo)”。這一含義表明，馳名商標(biāo)所有人的信譽(yù)，該商標(biāo)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中所處的地位、它所代表的商品或服務(wù)的質(zhì)量以及質(zhì)量的長(zhǎng)期穩(wěn)定程度，一般地說(shuō)，也會(huì)為這一范圍內(nèi)的公眾所普遍了解。
一個(gè)馳名商標(biāo)可以向購(gòu)買(mǎi)者傳遞大量的有關(guān)它所代表的商品或服務(wù)的信息:優(yōu)良的質(zhì)量、質(zhì)量的長(zhǎng)期穩(wěn)定性、對(duì)購(gòu)買(mǎi)者消費(fèi)習(xí)慣的適應(yīng)程度及心理享受的滿足程度，等等。這些經(jīng)過(guò)市場(chǎng)長(zhǎng)期考驗(yàn)的信息既簡(jiǎn)化了購(gòu)買(mǎi)者的購(gòu)買(mǎi)行為，也簡(jiǎn)化了銷(xiāo)售者的銷(xiāo)售行為。換句話說(shuō)，購(gòu)買(mǎi)者在購(gòu)買(mǎi)時(shí)無(wú)須逐一地去了解上述各種信息，而只需認(rèn)準(zhǔn)該商標(biāo)即可，這就是建立在信任基礎(chǔ)上的所謂“認(rèn)牌購(gòu)貨”;銷(xiāo)售者也無(wú)需不厭其煩地去宣傳上述信息，而只需在銷(xiāo)售過(guò)程中通過(guò)廣告等傳播媒介重復(fù)自己的商標(biāo)即可。因此可以說(shuō)，馳名商標(biāo)已經(jīng)成為聯(lián)系購(gòu)買(mǎi)者與銷(xiāo)售者的穩(wěn)定的紐帶。
馳名商標(biāo)是客觀存在的。商標(biāo)的馳名與否同它是否經(jīng)過(guò)法律程序認(rèn)定無(wú)關(guān)。一個(gè)實(shí)際上已經(jīng)馳名的商標(biāo)，即使未經(jīng)法律認(rèn)定，也絲毫無(wú)損于它的馳名程度和紐帶作用。相反，一個(gè)與馳名商標(biāo)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相去甚遠(yuǎn)的商標(biāo)，即使勉強(qiáng)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，它的聲譽(yù)也不會(huì)有多大提高，反而可能擔(dān)揠苗助長(zhǎng)之嫌，甚至損害自身的信譽(yù)。

2.馳名商標(biāo)的法律特征
馳名商標(biāo)與一般的商標(biāo)相比，有它自己所特有的專(zhuān)屬獨(dú)占性特征，主要表現(xiàn)為以下三個(gè)方面:
1)超越地域范圍的壟斷權(quán)
這是指馳名商標(biāo)的獨(dú)占權(quán)，不是一般法律意義的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，而是超越本國(guó)范圍、在世界各國(guó)(至少是巴黎公約成員國(guó))都得保護(hù)的壟斷權(quán)。也就是當(dāng)某項(xiàng)商標(biāo)在注冊(cè)國(guó)或使用國(guó)的商標(biāo)主管機(jī)關(guān)已認(rèn)定為馳名商標(biāo)時(shí)，如果另一商標(biāo)構(gòu)成對(duì)該馳名商標(biāo)的仿造，且用于相同或類(lèi)似的商品上，則應(yīng)拒絕或取消其注冊(cè)，并禁止使用。這些規(guī)定，也適用于主要部分系偽造、仿冒或模仿另一馳名商標(biāo)易于造成混淆的商標(biāo)。這可以稱(chēng)為“相對(duì)保護(hù)主義”，現(xiàn)已為大陸法系各個(gè)國(guó)家所采用。不少英美法系的國(guó)家采用的是“絕對(duì)保護(hù)主義”，即馳名商標(biāo)所有人，不僅有權(quán)禁止其他任何人在同類(lèi)或類(lèi)似商品上使用其馳名商標(biāo)，而且也有權(quán)在其他一切商品上禁止使用其馳名商標(biāo)。
2)超越先申請(qǐng)?jiān)瓌t的注冊(cè)權(quán)
除美國(guó)等幾個(gè)少數(shù)國(guó)家外，世界上大多數(shù)國(guó)家的商標(biāo)注冊(cè)采用申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t;外國(guó)人申請(qǐng)的，還享有六個(gè)月的優(yōu)先權(quán)，即相同的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，注冊(cè)商標(biāo)授予最先申請(qǐng)者。但對(duì)馳名商標(biāo)而言，他人雖申請(qǐng)?jiān)谙龋膊粶?zhǔn)注冊(cè);即或他人經(jīng)申請(qǐng)已獲準(zhǔn)注冊(cè)，馳名商標(biāo)所有人也有權(quán)在一定期限內(nèi)請(qǐng)求撤銷(xiāo)該注冊(cè)商標(biāo)。這個(gè)期限，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定為5年(自注冊(cè)之日算起);成員國(guó)還可以自行規(guī)定請(qǐng)求禁止使用的期限，但只能多于5年，不能少于巴黎公約規(guī)定的最短期限;如果是屬于以欺詐手段惡意取得或使用他人馳名商標(biāo)的，則馳名商標(biāo)所有人的撤銷(xiāo)請(qǐng)求權(quán)，不受期限的限制。中國(guó)《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》規(guī)定，馳名商標(biāo)所有人有權(quán)在5年內(nèi)請(qǐng)求撤銷(xiāo)與其相同或近似的已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo);同時(shí)也規(guī)定對(duì)惡意注冊(cè)的不受時(shí)間限制。
3)嚴(yán)格限制的轉(zhuǎn)讓權(quán)和許可權(quán)
包括中國(guó)在內(nèi)的世界上多數(shù)國(guó)家的商標(biāo)法都規(guī)定注冊(cè)商標(biāo)可以轉(zhuǎn)讓和許可他人使用。注冊(cè)商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)巧虡?biāo)專(zhuān)用權(quán)在兩個(gè)人之間的轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)讓人與被轉(zhuǎn)讓人應(yīng)共同向商標(biāo)局提出轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)公告才屬有效。注冊(cè)商標(biāo)的使用許可，是使用許可合同簽訂后，由許可人報(bào)送商標(biāo)局備案，即為有效。中國(guó)1993年修訂的《商標(biāo)法》還規(guī)定，經(jīng)使用許可的注冊(cè)商標(biāo)，在其商品或服務(wù)上必須注明被許可人的名稱(chēng)和商品產(chǎn)地，以示區(qū)別。就總體而言，典型意義的注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓?zhuān)容^少見(jiàn)，多見(jiàn)之于使用許可，但對(duì)馳名商標(biāo)，各國(guó)均加以嚴(yán)格限制，法律禁止轉(zhuǎn)讓馳名商標(biāo)。對(duì)于使用許可，則采取嚴(yán)格的審批核準(zhǔn)制度，除雙方簽訂使用合同外，必須經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)，并經(jīng)登記公告，才屬有效，以確保馳名商標(biāo)的聲譽(yù)。

(二)馳名商標(biāo)的取得與認(rèn)定
1.馳名商標(biāo)的形成
馳名商標(biāo)，從其文化背景來(lái)看，是那些有相當(dāng)規(guī)模或銷(xiāo)售量、商品市場(chǎng)占有率高、產(chǎn)品銷(xiāo)售范圍很廣，以及商標(biāo)使用時(shí)間長(zhǎng)、服務(wù)質(zhì)量好、企業(yè)知名度及企業(yè)信譽(yù)得到社會(huì)公眾肯定的注冊(cè)商標(biāo)。從這個(gè)意義上講，某一商標(biāo)是否馳名或能否成為幾國(guó)公眾甚至世界各國(guó)人們的認(rèn)可、肯定，并不是由商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的外在形式，如圖形、文字及其組合等方面決定的，而是由商標(biāo)所標(biāo)示或代表的商品或服務(wù)與社會(huì)公眾的利益交換關(guān)系，以及該商標(biāo)使用者的企業(yè)形象、公眾評(píng)價(jià)等是否為眾多消費(fèi)者在長(zhǎng)時(shí)間和較大的范圍(即商標(biāo)馳名的時(shí)空條件)認(rèn)可及其認(rèn)可的程度、該認(rèn)可持續(xù)時(shí)間等因素決定的。
同時(shí)，社會(huì)的進(jìn)步總是以文化的演進(jìn)為特征的。在其中，當(dāng)某一商標(biāo)標(biāo)識(shí)所代表或標(biāo)示的商品或服務(wù)具有了文化的內(nèi)涵后，該商標(biāo)標(biāo)識(shí)所具有的特殊的文化含義即商標(biāo)馳名的文化條件，就與當(dāng)時(shí)人們的物質(zhì)生活、精神生活產(chǎn)生了親和力。消費(fèi)者或一般社會(huì)公眾，遲早會(huì)對(duì)某一商標(biāo)標(biāo)識(shí)表現(xiàn)出持久而濃厚的喜歡。作為回報(bào)，商標(biāo)使用者以?xún)?yōu)質(zhì)的產(chǎn)品、優(yōu)良的服務(wù)、優(yōu)秀的企業(yè)形象，以及優(yōu)等的信譽(yù)等(商標(biāo)馳名的企業(yè)內(nèi)在條件)保持其商標(biāo)標(biāo)識(shí)的文化品質(zhì)，同時(shí)商標(biāo)使用者也創(chuàng)造適宜商標(biāo)馳名的文化土壤與法律環(huán)境。
不可否認(rèn)，法律文化造就馳名商標(biāo)。所謂法律文化，是指人們對(duì)法律制度的心理評(píng)價(jià)和態(tài)度的總和。對(duì)商標(biāo)的保護(hù)和馳名商標(biāo)的形成而言，法律文化實(shí)質(zhì)上是社會(huì)對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)識(shí)、態(tài)度和觀念的總和。無(wú)疑，馳名商標(biāo)的誕生來(lái)之不易，從時(shí)間和創(chuàng)立它的人力支付上看，要經(jīng)過(guò)幾代人乃至數(shù)百年的法律保護(hù)和社會(huì)公眾的評(píng)價(jià)累積。而從人力支付上觀察，應(yīng)當(dāng)說(shuō)任何馳名商標(biāo)的形成，都是勞動(dòng)者以其勞動(dòng)的不斷付出，才把與某一商標(biāo)對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品、產(chǎn)品質(zhì)量、生產(chǎn)工藝或服務(wù)等錘煉成著名產(chǎn)品或獨(dú)具特色的生產(chǎn)工藝、服務(wù)等。不過(guò)，面對(duì)馳名商標(biāo)形成和發(fā)育的艱辛，認(rèn)識(shí)它的文化價(jià)值，并從法律上加以保護(hù)、支持和培育的人們與機(jī)構(gòu)，實(shí)際上與商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成熟狀況緊密有關(guān)。在商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級(jí)階段，例如中國(guó)的現(xiàn)階段，許多企業(yè)對(duì)商標(biāo)的認(rèn)識(shí)只停留在商標(biāo)標(biāo)識(shí)層次(商標(biāo)的外在價(jià)值)上，最多認(rèn)為注冊(cè)能有專(zhuān)用權(quán)(商標(biāo)的法律保護(hù)價(jià)值)，而很難認(rèn)識(shí)到商標(biāo)乃企業(yè)形象、產(chǎn)品質(zhì)量、優(yōu)質(zhì)服務(wù)與企業(yè)知名度及信譽(yù)等的總和(商標(biāo)的內(nèi)在價(jià)值)，更難認(rèn)識(shí)到商標(biāo)即權(quán)利、財(cái)富和效益或商標(biāo)與權(quán)利、財(cái)富和效益的對(duì)等關(guān)系(商標(biāo)的法律文化價(jià)值)。這就是目前中國(guó)很難形成和造就大批名優(yōu)商標(biāo)特別是造就世界馳名商標(biāo)的根源所在。迫切需要我們加大中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的力度，進(jìn)而深化人們對(duì)商標(biāo)特別是馳名商標(biāo)的認(rèn)識(shí)程度，為形成和造就大批的馳名商標(biāo)創(chuàng)造一個(gè)較好的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化環(huán)境。
2.馳名商標(biāo)認(rèn)定的條件
馳名商標(biāo)的取得，與一般的注冊(cè)商標(biāo)有重大區(qū)別。而在具體實(shí)施過(guò)程中，各國(guó)的做法各不相同，國(guó)內(nèi)外學(xué)者的見(jiàn)解也不一致，從而也導(dǎo)致馳名商標(biāo)的多種定義。不過(guò)經(jīng)過(guò)一個(gè)世紀(jì)的實(shí)踐，其取得的條件，除了符合一般注冊(cè)的必備要件外，至少還應(yīng)包含以下四個(gè)條件:
1)必須是享有良好商品質(zhì)量信譽(yù)的商標(biāo)
商標(biāo)是商品與商標(biāo)標(biāo)識(shí)的統(tǒng)一體，商標(biāo)僅僅是商品的標(biāo)記，法律并不規(guī)定商標(biāo)所示的商品一定要達(dá)到某種質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，它只要求符合使用或申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)所注冊(cè)的規(guī)格為限。但馳名商標(biāo)所示商品必須是品質(zhì)優(yōu)良，符合法定要求和規(guī)格，并長(zhǎng)期保持穩(wěn)定而享有信譽(yù)。
商品的質(zhì)量信譽(yù)，是馳名商標(biāo)的根本前提。這種信譽(yù)指的是社會(huì)信譽(yù)，是廣大消費(fèi)者經(jīng)久使用以后自然形成的綜合反映。由此我們也可以認(rèn)為馳名商標(biāo)本身就是優(yōu)質(zhì)商品的標(biāo)志，優(yōu)質(zhì)商品是馳名商標(biāo)的核心。
2)為公眾所熟知的商標(biāo)
這個(gè)條件表明馳名商標(biāo)是為廣大消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者所普遍知曉的商標(biāo)或著名商標(biāo)，或者是享有“重大聲望的商標(biāo)”，人們一看馳名商標(biāo)，就與該商標(biāo)所示的優(yōu)質(zhì)商品和商號(hào)(廠商名稱(chēng))三者自然地聯(lián)系在一起?，F(xiàn)代社會(huì)，各種各類(lèi)商品千千萬(wàn)萬(wàn)，琳瑯滿目，同一種商品，有眾多的廠商生產(chǎn)制造和經(jīng)銷(xiāo)，且各以現(xiàn)代化的包裝和裝潢喬裝打扮，使之千姿百態(tài)，消費(fèi)者已經(jīng)不可能依靠眼觀手摸等直覺(jué)所能識(shí)別各種商品的質(zhì)量好壞，主要依靠認(rèn)牌購(gòu)貨，才具安全感和信任感。由此可見(jiàn)，某一商標(biāo)要成為公眾所熟知的馳名商標(biāo)，必然是具有較長(zhǎng)的產(chǎn)銷(xiāo)歷史，相當(dāng)可觀的銷(xiāo)售量和營(yíng)業(yè)額，其商標(biāo)本身作為一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)，也一定具有重大的商業(yè)價(jià)值。使用時(shí)間比較短，或市場(chǎng)銷(xiāo)售量不大的商品商標(biāo)，不可能成為馳名商標(biāo)?；蛘吣骋恍庐a(chǎn)品，僅靠廠商獨(dú)特的商標(biāo)設(shè)計(jì)藝術(shù)和巨額的廣告費(fèi)，在短期內(nèi)通過(guò)多種形式和多種媒體宣傳而為公眾所知，但卻忽視商標(biāo)所示的商品的內(nèi)在質(zhì)量，則其最終結(jié)果，只能是屬于“虛名商標(biāo)”。
當(dāng)然，商標(biāo)法中所指的“公眾”，也并非是人人皆知和家喻戶(hù)曉。因?yàn)樵S多商品，僅限于特定的人群使用和特定的銷(xiāo)售商經(jīng)銷(xiāo)。所以為公眾所熟知，應(yīng)理解為為數(shù)眾多的特定的消費(fèi)者群體和為數(shù)眾多的特定的經(jīng)銷(xiāo)商群體所知曉。
3)在相當(dāng)規(guī)模的地域范圍內(nèi)享有聲譽(yù)的商標(biāo)
這個(gè)相當(dāng)規(guī)模的地域范圍，各個(gè)國(guó)家都有各自的標(biāo)準(zhǔn)加以限定。例如由美國(guó)蘭道公司主持于1990年在社會(huì)問(wèn)卷調(diào)查的基礎(chǔ)上評(píng)選出了世界10大馳名商標(biāo)，即“可口可樂(lè)”、“索尼”、“奔馳”、“柯達(dá)”、“迪斯尼”、“雀巢”、“豐田”、“麥當(dāng)勞”、“IBM”、“百事可樂(lè)”，這些商標(biāo)在美、日以及德、瑞士等西歐的地域范圍內(nèi)享有較高聲譽(yù)。盡管各國(guó)對(duì)馳名商標(biāo)的“相當(dāng)規(guī)模的地域范圍”沒(méi)有確切的標(biāo)準(zhǔn)，但有一點(diǎn)卻是共同的，即作為馳名商標(biāo)除在本國(guó)地域范圍內(nèi)享有聲譽(yù)外，必須在國(guó)外至少為一兩個(gè)國(guó)家地域范圍內(nèi)享有聲譽(yù)。
4)經(jīng)廣大消費(fèi)者評(píng)選和特定的權(quán)威機(jī)構(gòu)所認(rèn)定的商標(biāo)
一般的注冊(cè)商標(biāo)，只要由商標(biāo)使用人申請(qǐng)，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)即可。但馳名商標(biāo)必須經(jīng)消費(fèi)者評(píng)選和特定的權(quán)威機(jī)構(gòu)確認(rèn)，并向社會(huì)公告。中國(guó)1992年首屆認(rèn)定的馳名商標(biāo)由商標(biāo)使用人申報(bào)，經(jīng)報(bào)界公布后，由消費(fèi)者投票，國(guó)家商標(biāo)局組織有關(guān)單位共同篩選，最后由國(guó)家商標(biāo)局加以認(rèn)定和公告產(chǎn)生，其中以消費(fèi)者投票評(píng)選的結(jié)果為主要依據(jù)。
3.中國(guó)馳名商標(biāo)認(rèn)定的方式和要求
根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第十四條的規(guī)定:認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素:
(1)相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度;
(2)該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間;
(3)該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍
(4)該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄;
(5)該商標(biāo)馳名的其他因素。
2003年6月1日國(guó)家工商總局頒布實(shí)施的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，廢止了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》，《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了細(xì)化，《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第三條規(guī)定:以下材料可以作為證明商標(biāo)馳名的證據(jù)材料:
(1)證明相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)知曉程度的有關(guān)材料;
(2)證明該商標(biāo)使用持續(xù)時(shí)間的有關(guān)材料，包括該商標(biāo)使用、注冊(cè)的歷史和范圍的有關(guān)材料;
(3)證明該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍的有關(guān)材料，包括廣告宣傳和促銷(xiāo)活動(dòng)的方式、地域范圍、宣傳媒體的種類(lèi)以及廣告投放量等有關(guān)材料;
(4)證明該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)記錄的有關(guān)材料，包括該商標(biāo)曾在中國(guó)或者其他國(guó)家和地區(qū)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的有關(guān)材料;
(5)證明該商標(biāo)馳名的其他證據(jù)材料，包括使用該商標(biāo)的主要商品近三年的產(chǎn)量、銷(xiāo)售量、銷(xiāo)售收入、利稅、銷(xiāo)售區(qū)域等有關(guān)材料。這一規(guī)定仍是“為相關(guān)公眾所熟知”、消費(fèi)者的態(tài)度、有關(guān)部門(mén)和專(zhuān)家的意見(jiàn)等是認(rèn)定馳名商標(biāo)的重要依據(jù)。
該規(guī)定細(xì)化了馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，使得對(duì)馳名商標(biāo)認(rèn)定工作更具有可操作性，起到保護(hù)馳名商標(biāo)的作用。
2009年4月21日國(guó)家工商行政管理總局頒布了《馳名商標(biāo)認(rèn)定工作細(xì)則》，其中第七條規(guī)定:認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《商標(biāo)法》第十四條的規(guī)定，考慮下列各項(xiàng)因素，但并不以該商標(biāo)必須滿足下列全部因素為前提:
(1)相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度;
(2)該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間;
(3)該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍;
(4)該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄;
(5)該商標(biāo)馳名的其他因素。
第八條規(guī)定，認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第三條的規(guī)定，審查下列證明商標(biāo)馳名的證據(jù)材料:
(1)證明相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)知曉程度的有關(guān)材料;
(2)證明該商標(biāo)使用持續(xù)時(shí)間的有關(guān)材料，包括該商標(biāo)使用、注冊(cè)的歷史和范圍的有關(guān)材料;
(3)證明該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍的有關(guān)材料，包括廣告宣傳和促銷(xiāo)活動(dòng)的方式、地域范圍、宣傳媒體的種類(lèi)以及廣告投放量等有關(guān)材料;
(4)證明該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)記錄的有關(guān)材料，包括該商標(biāo)曾在中國(guó)或者其他國(guó)家和地區(qū)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的有關(guān)材料;
(5)證明該商標(biāo)馳名的其他證據(jù)材料，包括使用該商標(biāo)的主要商品近三年的產(chǎn)量、銷(xiāo)售量、銷(xiāo)售收入、利稅、銷(xiāo)售區(qū)域等有關(guān)材料。
該工作細(xì)則的規(guī)定進(jìn)一步明確了應(yīng)當(dāng)提供的材料，與時(shí)俱進(jìn)，目的在于引導(dǎo)企業(yè)實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略，使用自主商標(biāo)，豐富商標(biāo)內(nèi)涵，重視商標(biāo)知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新和保護(hù)，提高商標(biāo)知名度從而推動(dòng)創(chuàng)新型國(guó)家建設(shè)。

(三)馳名商標(biāo)的特別保護(hù)
1.巴黎公約對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)
為了保護(hù)馳名商標(biāo)，巴黎公約作了一些特殊規(guī)定，從而形成了對(duì)馳名商標(biāo)的特別保護(hù)。巴黎公約第六條規(guī)定，凡是公約成員國(guó)都應(yīng)規(guī)定，禁止在相同或者類(lèi)似商品上使用與其他成員國(guó)任何馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。這既指已注冊(cè)的馳名商標(biāo)，也包括未注冊(cè)的馳名商標(biāo)。不過(guò)，對(duì)于已注冊(cè)的馳名商標(biāo)和未注冊(cè)的馳名商標(biāo)，巴黎公約所給予的保護(hù)程度是不同的。
對(duì)于與已注冊(cè)的馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)禁止使用;如果已經(jīng)注冊(cè)，也要予以撤銷(xiāo)。
對(duì)于未注冊(cè)的馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，是未注冊(cè)的，禁止使用;是注冊(cè)的，如果注冊(cè)人不是以欺騙手段獲準(zhǔn)的，則在其注冊(cè)5年內(nèi)，他人可以提出撤銷(xiāo)申請(qǐng)，超過(guò)5年，則他人無(wú)權(quán)提出撤銷(xiāo)申請(qǐng);如果注冊(cè)人是通過(guò)不正當(dāng)?shù)氖侄螢檫_(dá)到不正當(dāng)?shù)钠垓_目的而注冊(cè)與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的，則不受5年時(shí)間的限制。
巴黎公約這種對(duì)馳名商標(biāo)的特別保護(hù)，使馳名商標(biāo)具有了獨(dú)特的地位:
第一，一個(gè)馳名商標(biāo)無(wú)論注冊(cè)與否，其所有人都有權(quán)要求公約有關(guān)成員國(guó)的商標(biāo)主管機(jī)關(guān)拒絕或取消與該馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的注冊(cè)。
第二，馳名商標(biāo)的所有人，可以要求公約成員國(guó)的商標(biāo)主管機(jī)關(guān)對(duì)該馳名商標(biāo)給予特別保護(hù)。需要指出的是，馳名商標(biāo)應(yīng)具備的條件，巴黎公約并沒(méi)有作出具體明確的規(guī)定，由各成員國(guó)自己來(lái)掌握。
2.我國(guó)對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)
《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第十三條規(guī)定:就相同或者類(lèi)似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用。
就不相同或者不相類(lèi)似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用。
《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第六條規(guī)定:工商行政管理部門(mén)在商標(biāo)管理工作中收到保護(hù)馳名商標(biāo)的申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)對(duì)案件是否屬于商標(biāo)法第十三條規(guī)定的下列情形進(jìn)行審查:
(1)他人在相同或者類(lèi)似商品上擅自使用與當(dāng)事人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的;
(2)他人在不相同或者不類(lèi)似的商品上擅自使用與當(dāng)事人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的。
該規(guī)定明確規(guī)定了在中國(guó)已經(jīng)注冊(cè)的“馳名商標(biāo)”的跨類(lèi)保護(hù)原則，只要是在中國(guó)已經(jīng)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，他人如果在相同或者不類(lèi)似的商品上擅自使用與該馳名商標(biāo)相同或者相近似的商標(biāo)，容易誤導(dǎo)公眾的，致使馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)或者禁止使用。
在本案當(dāng)中，民生公司“21金維他”商標(biāo)與巨元公司的“21金維他”商標(biāo)所核定使用的商品不類(lèi)似，但是兩商標(biāo)有構(gòu)成近似，因此民生公司“21金維他”商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)是本案最核心的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。
巨元公司于2000年11月21日在第30類(lèi)“非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)液;非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)糕;非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)膠囊;非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)片;蜂蜜;螺旋藻(非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)品)”商品上申請(qǐng)注冊(cè)了“21金維他及圖形”商標(biāo)，該商標(biāo)于2001年12月21日被商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)。民生公司于1987年1月20日向國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局提出申請(qǐng)注冊(cè)第297849號(hào)“21金維他”商標(biāo)，于1987年8月30日核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用商品為第5類(lèi)“西藥”。兩商標(biāo)使用在兩個(gè)不同類(lèi)別且不同組商品的商標(biāo)，從其功能、用途、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)對(duì)象，也具有明顯區(qū)別，因此兩商標(biāo)所指定的使用商品為非類(lèi)似商品。
由于兩商標(biāo)所使用的商品類(lèi)別不類(lèi)似，因此，民生公司依據(jù)《商標(biāo)法》第十三條第二款的規(guī)定:“就不相同或者不類(lèi)似的商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用?！鄙暾?qǐng)撤銷(xiāo)巨元公司的“21金維他”商標(biāo)。
從訴訟角度出發(fā)，民生公司如果引用《商標(biāo)法》第十三條第二款的規(guī)定申請(qǐng)撤銷(xiāo)巨元公司的“21金維他”商標(biāo)，必須首先證明民生公司所注冊(cè)的“21金維他”商標(biāo)在巨元公司申請(qǐng)注冊(cè)“21金維他”商標(biāo)之前已經(jīng)屬于馳名商標(biāo)。為此，民生公司商評(píng)委階段提交了大量用以證明“21金維他”商標(biāo)為馳名商標(biāo)的證據(jù)，主要為以下證據(jù):
(1)1987 ～ 2004年間，民生公司“21金維他”產(chǎn)品獲得榮譽(yù)。對(duì)于這部分證據(jù)，北京市第一中級(jí)人民法院在《北京市第一中級(jí)人民法院行政判決書(shū)》(2004一中行初字第727號(hào))中已經(jīng)作出了認(rèn)定:“就第三人(民生公司)提交的用于證明引證商標(biāo)為馳名商標(biāo)的證據(jù)而言，該公司的‘21金維他’產(chǎn)品在1988年至1993年間獲得了三個(gè)全國(guó)性的獎(jiǎng)項(xiàng)，時(shí)間較早。此后，引證商標(biāo)雖在1997年及2001年被評(píng)為浙江省著名商標(biāo)，但不足以證明引證商標(biāo)在全國(guó)范圍內(nèi)已成為馳名商標(biāo)。”因此，民生公司提供的該組證據(jù)不能作為認(rèn)定引證商標(biāo)是馳名商標(biāo)的依據(jù)。
(2)1998 ～ 2004年間，民生公司對(duì)“21金維他”產(chǎn)品廣告的宣傳情況的證據(jù)。這類(lèi)證據(jù)證明了民生公司對(duì)“21金維他”產(chǎn)品的宣傳投入巨大的人力和財(cái)力，但是是否能作為證明民生公司的“21金維他”商標(biāo)為馳名商標(biāo)的證據(jù)?巨元公司“21金維他”是在2000年申請(qǐng)注冊(cè)的，也就是說(shuō)民生公司提供的證據(jù)必須能夠證明其商標(biāo)在2000年前就已經(jīng)馳名，民生公司在2000年以后形成的用以證明商標(biāo)馳名的證據(jù)不能在本案中被認(rèn)定。民生公司提供的對(duì)“21金維他”的宣傳的廣告大部分都屬于2000年以后發(fā)生的，顯然這部分證據(jù)不能作為本案證據(jù)使用。對(duì)于2000年以前民生公司提供的廣告宣傳的證據(jù)，從廣告宣傳的區(qū)域來(lái)看，主要集中在浙江省，從廣告費(fèi)的投入來(lái)看，民生公司在1998年的廣告投入為297． 8萬(wàn)元，1999年的廣告投入為519． 9萬(wàn)元，2000年的廣告投入為994． 89萬(wàn)元，從宣傳的媒體看，主要局限在電視和廣播上。從民生公司提供的廣告宣傳的證據(jù)上看，宣傳的區(qū)域、宣傳的時(shí)間、宣傳的力度都很難證明其商標(biāo)在2000年前就已經(jīng)達(dá)到馳名的程度了。
(3)民生公司還提供了“21金維他”商標(biāo)受保護(hù)的證據(jù)，證明其為馳名商標(biāo)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第十四條第四款規(guī)定認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一是“該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄”，只有民生公司提供的“21金維他”商標(biāo)是作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄才是認(rèn)定馳名商標(biāo)所考慮的因素。民生公司提供的證據(jù)大多數(shù)并不是其“21金維他”商標(biāo)作為“馳名商標(biāo)”受保護(hù)的記錄，因此，民生公司提供的這部分證據(jù)也很難證明其商標(biāo)為馳名商標(biāo)。
民生公司由于無(wú)法證明其“21金維他”商標(biāo)在2000年巨元公司商標(biāo)注冊(cè)前就已經(jīng)馳名，在第一次商標(biāo)爭(zhēng)議程序中，北京市第一中級(jí)人民法院直接否定了商評(píng)委對(duì)民生公司“21金維他”為馳名商標(biāo)的認(rèn)定，上訴后，北京高級(jí)人民法院撤銷(xiāo)了商評(píng)委的裁定?！?1金維他”商標(biāo)爭(zhēng)議案已經(jīng)塵埃落定，最終二審法院維持了商評(píng)委重新作出的裁定，認(rèn)定民生公司注冊(cè)“21金維他”商標(biāo)為馳名商標(biāo)，并且根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定撤銷(xiāo)了巨元公司注冊(cè)的“21金維他”商標(biāo)。
“21金維他”商標(biāo)爭(zhēng)議案歷經(jīng)兩次訴訟程序，民生公司“21金維他”最終獲得了馳名商標(biāo)的認(rèn)定，但是“21金維他”是否因?yàn)橛辛伺袥Q而馳名，相關(guān)“公眾”心中自有答案。

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