惡意搶注治理規(guī)則的核心是將“惡意”作為搶注行為違法性的判準并導向不利法律后果。盡管表面上“不予注冊并禁止使用”更有利于保護未注冊商標權益,但法律后果應當統(tǒng)為“不予注冊”。下文將從兩個方面論證該觀點:商標法理論如何調和未注冊商標權益與注冊取得模式;制定法上如何處理當前采取“不予注冊并禁止使用”法律后果的《商標法》第13條第2款、第3款與第15條第1款。 商標法上未注冊商標權益保護的應有姿態(tài) 商標法在處理注冊商標權與未注冊商標權益時應當具備不同姿態(tài)。前文已述及區(qū)分商標搶注與惡意搶注的制度意義,換言之與注冊取得模式伴生的先申請原則本身是鼓勵搶注的,（參見鐘鳴、陳錦川:《制止惡意搶注的商標法規(guī)范體系及其適用》,載《法律適用》2012年第10期,第8頁。）這與注冊制的功能有關。前現(xiàn)代與現(xiàn)代知識產權法的一個顯著區(qū)別在于其基本理念從“創(chuàng)造”到“對象”的系統(tǒng)轉向。這種轉向的特征在于,法律不再建立在對創(chuàng)造性勞動過程的田園牧歌式的描摹之上,而是集中在“作為一個閉合和可靠實體”的保護對象的經(jīng)濟價值和社會貢獻之上,因而可以從一個更加廣闊的視角看待知識產品的合理分配。（參見[澳]布拉德謝爾曼、[英]萊昂內爾本特利著:《現(xiàn)代知識產權法的演進:英國的歷程(1760-1911)》,金海軍譯,北京大學出版社2012年版,第206-210頁。） 知識產品也不再僅僅是一種難以厘清排他邊界和明確支配的自然事實,而是可被納入現(xiàn)代權利框架的制度性事實。為了構建這種條理清晰、范圍明確的權利框架,注冊、登記等具有潛在自組織性的制度工具應運而生。通過注冊程序,法律得以盡量清晰地劃定權利的邊界。通過鼓勵“搶先提出注冊”,商標法實際上意欲將未注冊商標“驅趕”向能夠確保權利安定性和交易安全的注冊狀態(tài)。（參見余俊著:《商標法律進化論》,華中科技大學出版社2011年版,第135、137頁）因此,盡管脫胎于反假冒制度的商標保護貫穿未注冊商標和注冊商標,并且以商譽作為協(xié)調商標法與反不正當競爭法的抓手,（one, Robert G, Hunting Goodwill: A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law, Boston University Law Review vol.86,no.3(June2006pp.572-575）但是,優(yōu)先保護注冊商標是商標法的應有姿態(tài)。這種姿態(tài)的實現(xiàn)需要如下保障。
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