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在商標(biāo)淡化保護(hù)方面我國的立法立場(chǎng)

（1）關(guān)于淡化的類型，美國最早的聯(lián)邦立法中雖然采取寬泛的立場(chǎng)，但司法實(shí)踐中對(duì)此保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。美國最高法院在Mosley案中甚至認(rèn)為，丑化可能不包含在FTDA中。即使在TDRA立法之后，美國司法實(shí)踐中也只承認(rèn)弱化和丑化兩種類型。而歐共體通過對(duì)其淡化條款的解釋，將淡化的類型拓展到弱化、丑化以及不正當(dāng)?shù)乩蒙虡?biāo)聲譽(yù)（搭便車）三類上。由于歐共體的淡化保護(hù)對(duì)象是具有聲譽(yù)的商標(biāo)，比較而言，歐共體提供的淡化保護(hù)較美國寬廣。而我國雖無專門的淡化條款，但不乏司法實(shí)踐中的應(yīng)對(duì)?；趯?duì)《商標(biāo)法》第５２條第５款以及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第２條的擴(kuò)張解釋，司法實(shí)踐中將遭遇的各類“淡化糾紛”，包括域名霸占搶注，包括弱化、丑化，包括搭便車，甚至包括通用化，都進(jìn)行了有效的司法裁斷。我國的法釋〔２００９〕３號(hào)的出臺(tái)可以視為對(duì)司法實(shí)踐中淡化保護(hù)的承認(rèn)。筆者搜集的案例也表明，在沒有立法確切定義的情況下，中國司法界對(duì)于“商標(biāo)淡化”的類型的理解甚為寬廣?！吧虡?biāo)淡化”已經(jīng)成為彌補(bǔ)法律缺陷的一個(gè)手段，在形象權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、署名權(quán)等問題上也發(fā)揮作用。

（2）目前，我國《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》都在醞釀進(jìn)行新的修正。在中國的司法實(shí)踐都已經(jīng)承認(rèn)商標(biāo)淡化理論的事實(shí)下，可以考慮加入淡化條款。具體的方式可以考慮對(duì)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第１３條第２款、第５２條第５款進(jìn)行修正，也可以考慮對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第５條第１款或者第２款進(jìn)行修正，甚至增加一個(gè)新的商標(biāo)淡化條款。兩者各有優(yōu)劣，但就淡化損害難以證明，通常需要借助當(dāng)事人的惡意來進(jìn)行損害賠償?shù)恼J(rèn)定而言，可能采取《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的立法模式更為妥當(dāng)。當(dāng)然，中國也可以采取不著急立法，而是通過司法實(shí)踐將一些難點(diǎn)先歸納總結(jié)，待立法時(shí)機(jī)成熟后再行立法的模式。法釋〔２００９〕３號(hào)的出臺(tái)就是這種做法的一個(gè)示范。
不過，由諸多案例分析可以發(fā)現(xiàn)，中國現(xiàn)行的《商標(biāo)法》中還存在一些需要解決的根本問題，這些問題與淡化的理解未必直接相關(guān)，但不加解決，對(duì)于淡化立法或者實(shí)施都將會(huì)是障礙。這些問題包括：商標(biāo)的定義與理解問題（盡管中國的《商標(biāo)法》里對(duì)于商標(biāo)的定義并不狹窄，但司法實(shí)踐中《商標(biāo)法》的適用對(duì)象仍局限在注冊(cè)商標(biāo)之中）；商業(yè)外觀是否要包含在商標(biāo)淡化保護(hù)范圍之內(nèi)的問題；《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》之間的分工與銜接問題等。
（3）我國現(xiàn)有的《商標(biāo)法》已經(jīng)符合TRIPS的最低要求。因此，將來采納淡化立法時(shí)，是否需要將未注冊(cè)的馳名商標(biāo)列入淡化保護(hù)之列，我國可以自行選擇。盡管對(duì)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于商標(biāo)使用而不是注冊(cè)，因而法理上而言，對(duì)于注冊(cè)的馳名商標(biāo)進(jìn)行淡化保護(hù)必然可以推及到未注冊(cè)馳名商標(biāo)之上。但立法更多的時(shí)候并不是純粹的邏輯思辨，而是國家利益的現(xiàn)實(shí)考量。

標(biāo)簽：安康銅陵調(diào)研邀請(qǐng) 六安三亞阿里揚(yáng)州無錫

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