商標顯著性法理上可分為固有顯著性和使用顯著性，固有顯著性是指構(gòu)成商標的文字、圖形等原有的區(qū)分和識別作用，使用顯著性是指原本不能區(qū)分、但在使用過程中產(chǎn)生的第二含義使其產(chǎn)生的區(qū)分和識別作用。

商標是否具有顯著性，主要是看構(gòu)成商標的文字、圖形等要素是臆造的、任意的、暗示性的還是純描述的：1、臆造的是指憑空想象出的商標標識，因此具有固有顯著性，如：“海爾”；2、任意的是指將其具有原含義的標識用于新的領(lǐng)域，因此具有固有顯著性，如：“蘋果”手機；3、暗示性的是指將產(chǎn)品或服務(wù)的某些特點作為商標用在其上，通常具有固有顯著性，如：“飄柔”洗發(fā)液；4、純描述的是指將產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量直接描述，一般不具有固有顯著性，如：“大米”酒。

使用顯著性是指原本不具有固有顯著性的商標標識，通過長期使用取得了第二層含義，從而具有了顯著性。如：六個核桃，雖然“六個核桃”是商品的主要原料，但該商品銷售區(qū)域至少涉及全國十多個省份，且被河北工商局認定為知名商品，經(jīng)過使用已經(jīng)獲得顯著性，可以起到區(qū)分商品來源的作用，并可作為商標注冊。

通過案例我們來看看到底怎么判定商標的顯著性

1、臆造詞具有較強的固有顯著性

在“歌力思”商標案中，法院認為：“歌力思”本身為無固有含義的臆造詞，具有較強的固有顯著性，依常理判斷，在完全沒有接觸或知悉的情況下，因巧合而出現(xiàn)雷同注冊的可能性較低。作為地域接近、經(jīng)營范圍關(guān)聯(lián)程度較高的商品經(jīng)營者，王碎永對“歌力思”字號及商標完全不了解的可能性較低。在上述情形之下，王碎永仍在手提包、錢包等商品上申請注冊“歌力思”商標，其行為難謂正當。王碎永以非善意取得的商標權(quán)對歌力思公司的正當使用行為提起的侵權(quán)之訴，構(gòu)成權(quán)利濫用。

2、通用名稱顯著性區(qū)別特征趨于弱化

在“魯錦”商標案中，法院認為：商標的作用主要為識別性，即消費者能夠依不同的商標而區(qū)別相應(yīng)的商品及服務(wù)的提供者。保護商標權(quán)的目的，就是防止對商品及服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。由于魯錦公司“魯錦”文字商標和“Lj+LUJIN”組合商標，與作為山東民間手工棉紡織品通用名稱的“魯錦”一致，其應(yīng)具備的顯著性區(qū)別特征因此趨于弱化?！棒斿\”雖不是魯錦服裝的通用名稱，但卻是山東民間手工棉紡織品的通用名稱。商標注冊人對商標中通用名稱部分不享有專用權(quán)，不影響他人將“魯錦”作為通用名稱正當使用。

3、“第一含義”的使用

在“大富翁”商標案中，法院認為：大宇公司在第41類服務(wù)上申請注冊“大富翁”商標之前，“大富翁”作為一種在計算機上“按骰子點數(shù)走棋的模擬現(xiàn)實經(jīng)商之道的游戲”已經(jīng)廣為人知，對于相關(guān)公眾而言“大富翁”與這種商業(yè)冒險類游戲已建立起緊密的對應(yīng)關(guān)系，“大富翁”已成為這種商業(yè)冒險類游戲約定俗成的名稱。因此，“大富翁”文字雖然被大宇公司注冊為“提供在線游戲”服務(wù)的商標，但是其仍然具有指代前述商業(yè)冒險類游戲的含義，大宇公司并不能禁止他人對這種含義的正當使用。本案中，被上訴人盛大公司使用“盛大富翁”有兩種方式，一種是在游戲文字介紹中作為游戲名稱使用；另一種是在相關(guān)網(wǎng)頁左上角顯示相應(yīng)標識或者在游戲畫面右上角顯示相應(yīng)標識等。以此分析盛大公司使用被控侵權(quán)標識的方式和目的，盛大公司并未將被控侵權(quán)標識使用于其網(wǎng)站的所有在線游戲服務(wù)上，而僅在與“擲骰子前進，目的是通過買地蓋房等商業(yè)活動在經(jīng)濟上擊敗對手并成為大富翁”這一款游戲相關(guān)的在線游戲服務(wù)中使用了被控侵權(quán)標識，這說明被上訴人使用被控侵權(quán)標識意在以其中所含“大富翁”文字描述性地表明其在線提供的這款游戲的內(nèi)容和對戰(zhàn)目標。再者，游戲玩家只有進入盛大公司的網(wǎng)站才能進行該款游戲的對戰(zhàn)，在網(wǎng)站“游戲介紹”中又清楚地寫明“《盛大富翁》是由盛大網(wǎng)絡(luò)自主研發(fā)的一款休閑網(wǎng)絡(luò)游戲”，加之“盛大”字號具有相當?shù)闹?，相關(guān)公眾一般不會將盛大公司的“大富翁”游戲誤認為是大宇公司的“大富翁”游戲，也不會將兩者的服務(wù)來源相混淆。由此可見，盛大公司的被控侵權(quán)行為屬于敘述服務(wù)所對應(yīng)游戲品種的正當使用，作為服務(wù)商標“大富翁”的商標專用權(quán)人大宇公司無權(quán)加以禁止。

4、使用獲得顯著性

在“兄弟”商標案中，法院認為：首先，關(guān)于“兄弟”字號的顯著性。盡管“兄弟”一詞系常用詞匯，但是被申請人在先將“兄弟”用作縫紉設(shè)備領(lǐng)域的企業(yè)字號。在縫紉設(shè)備領(lǐng)域內(nèi)，“兄弟”顯然具有顯著性。同時，字號的顯著性既可以來源于其固有的顯著性，又可以來源于獲得顯著性，即經(jīng)過使用為相關(guān)公眾所認知，起到了識別市場主體身份的意義。本案中，日本兄弟工業(yè)株式會社連續(xù)十年贊助并冠名“兄弟杯”中國國際青年服裝設(shè)計師作品大賽，經(jīng)過宣傳和推廣，“兄弟”字號已經(jīng)為縫紉設(shè)備領(lǐng)域及其關(guān)聯(lián)的服裝設(shè)計領(lǐng)域相關(guān)公眾廣泛認知，具有了較高的顯著性。

5、設(shè)計上具有獨特性并不當然具有顯著性

在“雀巢”商標案中，法院認為：作為商品包裝的三維標志，由于其具有實用因素，其在設(shè)計上具有一定的獨特性并不當然表明其具有作為商標所需的顯著性，應(yīng)當以相關(guān)公眾的一般認識，判斷其是否能區(qū)別產(chǎn)品的來源。本案中，爭議商標指定使用的“調(diào)味品”是普通消費者熟悉的日常用品，在爭議商標申請領(lǐng)土延伸保護之前，市場上已存在與爭議商標瓶型近似的同類商品的包裝，且由于2001年修改前的商標法并未有三維標志可申請注冊商標的相關(guān)規(guī)定，故相關(guān)公眾不會將其作為區(qū)分不同商品來源的標志，一、二審法院認為爭議商標不具有固有的顯著性是正確的。

6、地域簡稱是否顯著性變?nèi)?/span>

在“百年皖”商標案中，法院認為：將被異議商標“百年徽皖”與引證商標“百年皖”相比，二者均為文字商標，且字體完全相同，字體的橫排與豎排，并無實質(zhì)性區(qū)別，兩商標的差別僅在于被異議商標多了“徽”字。引證商標中的“皖”字與皖酒公司主張的核心商標在字形上雖有差別，但呼叫相同，故不能簡單地認為因皖字系安徽的簡稱而顯著性變?nèi)?。最高人民法院在?/span>2015）知行字第65號案中曾認定，被異議商標“柔和皖”與引證商標均含有“皖”，兩者的區(qū)別“柔和”兩字顯著性較弱，兩商標構(gòu)成近似。與該案相比，本案的兩商標標識更為接近。另，蚌皖酒公司并未舉證證明“百年”屬于酒類的通用名稱。因此，無論從標識的構(gòu)成要素，還是從標識的整體，兩商標標識均較為接近。

7、地名缺乏顯著性

在“千島湖”商標案中，法院認為：鑒于第6793620號“千島湖”注冊商標用的是地名和湖泊名稱，故將“千島湖”文字作為商標缺乏顯著性，在沒有證據(jù)證明該商標因?qū)嶋H使用獲得了顯著性的情況下，該注冊商標專用權(quán)人不得阻止他人對“千島湖”這一地名的正當使用。本案中，認定致中和公司是否侵害方合生享有的第6793620號“千島湖”注冊商標專用權(quán)，需要根據(jù)致中和公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上對“千島湖”文字的具體使用行為進行綜合判斷。

8、帶有欺騙性的標志不具有顯著性

在“痛王”商標案中，法院認為：商標法第十條第一款第七項規(guī)定：帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志，不得作為商標注冊。本案中，訴爭商標雖然對漢字“痛王”進行了變形，但公眾仍然容易將其識別為“痛王”兩字，其指定使用服務(wù)為第44類“醫(yī)療診所服務(wù)、醫(yī)療按摩、醫(yī)院、保健、遠程醫(yī)學服務(wù)、美容院、按摩、桑拿浴服務(wù)、療養(yǎng)院、醫(yī)療輔助”，容易使相關(guān)公眾誤認為使用訴爭商標標志的上述服務(wù)與疼痛的疾病相關(guān)，易導(dǎo)致消費者對上述服務(wù)的治療效果、功能等特點產(chǎn)生誤認，帶有欺騙性，不應(yīng)當予以注冊。

9、表示商品主要原料的標志缺乏固有顯著性

在“莞香”商標案中，法院認為：僅僅直接表示商品的主要原料的標志本身缺乏固有的顯著性，將其使用在商品或者服務(wù)上，相關(guān)公眾通常認為其是對商品或者服務(wù)主要原料的描述，無法起到將某一提供者與其他提供者區(qū)別開來的作用，不能實現(xiàn)商標應(yīng)具有的識別性與區(qū)分性功能；同時，基于同業(yè)競爭的考慮，僅僅直接表示商品主要原料的標志屬于公有領(lǐng)域，是人類共同的財富，如果允許特定主體將其注冊為商標，會妨礙其他經(jīng)營者的正當使用。因此，僅僅直接表示商品的主要原料的標志要經(jīng)過使用獲得顯著特征，應(yīng)當以該標志是否經(jīng)過實際使用與使用主體之間建立了唯一、穩(wěn)定的聯(lián)系，使相關(guān)公眾能否通過該標志區(qū)分商品或者服務(wù)來源作為判斷標準。本案中，莞香公司申請注冊的“莞香”文字商標，屬于僅僅直接表示商品主要原料的標志，其本身不具有顯著性，故莞香公司負有更重的舉證責任。只有在莞香公司提交的證據(jù)足以證明“莞香”商標在“茶、茶葉代用品”上經(jīng)過廣泛的使用已與莞香公司之間建立了唯一、穩(wěn)定的聯(lián)系并使相關(guān)公眾通過該標志能夠區(qū)分商品來源的情況下，才能彌補該標志缺乏固有顯著性這一先天不足。

10、直接表示了指定服務(wù)的技術(shù)特點缺乏顯著性

在“藍牙”商標案中，法院認為：藍牙作為一種短距離無線通訊技術(shù)，注冊使用在“計算機編程、與數(shù)據(jù)、聲音、影像及照明的錄制、傳送及復(fù)制有關(guān)的計算機硬件及軟件咨詢”等服務(wù)上，直接表示了指定服務(wù)的技術(shù)特點，缺乏商標應(yīng)有的顯著特征，屬于商標法第十一條第一款第（二）項所指情形。布魯特斯公司在再審階段提交的其關(guān)于申請商標使用和知名度的相關(guān)證據(jù)，不足以證明其“藍牙”商標未直接表示指定服務(wù)的技術(shù)特點，已具備注冊商標應(yīng)有的顯著性。

11、名人姓名作為注冊商標固有顯著性較弱

在“李時珍”商標案中，法院認為：鑒于“李時珍”為我國明朝著名醫(yī)學家，對于一般公眾而言，提及“李時珍”，讓人更多聯(lián)想到的是歷史名人而非某種產(chǎn)品，故將“李時珍”作為注冊商標其商標固有的顯著性較弱。李時珍醫(yī)藥公司于2006年通過變更注冊人名義取得第292700號商標，2007年續(xù)展到期后，并未再續(xù)展，而是于2010年重新注冊了第6721108號商標，且李時珍醫(yī)藥公司直至2013年才開始在酒類產(chǎn)品上使用上述商標。因李時珍醫(yī)藥公司在本案起訴前尚未將上述商標與商品結(jié)合并實際投入市場使用，故其獲得的市場認知度明顯不足。