在審理不正當(dāng)商業(yè)宣傳行為的民事糾紛案件中，行為本身的不正當(dāng)性判定并非難點(diǎn)，引人誤解作為其判斷標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)形成共識，但對行為本質(zhì)的認(rèn)識、原告的起訴資格、損害賠償?shù)葐栴}，仍存在一定爭議。2017年修訂的反不正當(dāng)競爭法，總結(jié)了自1993年立法制止“引人誤解的虛假宣傳”行為以來的執(zhí)法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，界定了不正當(dāng)商業(yè)宣傳行為的客觀表現(xiàn)以及判斷標(biāo)準(zhǔn)，刪除了應(yīng)由廣告法規(guī)制的虛假廣告，納入了新型不正當(dāng)商業(yè)宣傳行為相類似，可以說具有先進(jìn)性和可操作性。然而，與禁止仿冒和侵犯商業(yè)秘密行為相類似，部分不正當(dāng)商業(yè)宣傳行為具有受侵害對象的不特定性和廣泛性的特點(diǎn)。司法實(shí)踐中，不正當(dāng)商業(yè)宣傳行為的這一特性并沒有得到充分重視，法院往往聚焦于被訴行為本身是否引人誤解，而忽視對原告起訴資格以及損害賠償確定方法的研究。在本文中，筆者將圍繞反不正當(dāng)競爭法中有關(guān)不正當(dāng)商業(yè)宣傳條款，討論不正當(dāng)商業(yè)宣傳行為的本質(zhì)和特點(diǎn)、原告起訴資格、損害賠償?shù)让袷略V訟中的疑難問題。

　　分類標(biāo)準(zhǔn)

　　根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第八條規(guī)定，經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，也不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。假冒他人注冊商標(biāo)、仿冒他人商業(yè)標(biāo)識等行為，從某種意義上來說也是虛假宣傳行為，只是行為內(nèi)容有所不同，是對商品或者服務(wù)來源或者提供者作出的虛假陳述，屬于對來源的虛假宣傳。而不正當(dāng)商業(yè)宣傳行為中的虛假宣傳行為是對商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價(jià)、曾獲榮譽(yù)等進(jìn)行虛假宣傳，是對商品品質(zhì)的虛假宣傳，二者本質(zhì)都是為了轉(zhuǎn)移競爭對手的顧客，影響相關(guān)公眾的購買決策。

　　從反不正當(dāng)競爭法第八條規(guī)定來看，不正當(dāng)商業(yè)宣傳行為可以分為兩大類。第一類是直接侵權(quán)，即第一款規(guī)定的經(jīng)營者直接實(shí)施的虛假商業(yè)宣傳和引人誤解的商業(yè)宣傳行為；第二類是幫助侵權(quán)，即第二款規(guī)定的幫助其他經(jīng)營者實(shí)施第一類不正當(dāng)商業(yè)宣傳行為。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這種分類方法使得法律術(shù)語能夠更加準(zhǔn)確地反映其所規(guī)制行為的內(nèi)涵。但筆者認(rèn)為，這種分類方法固然具有邏輯形式周延性，但只是根據(jù)客觀行為表現(xiàn)進(jìn)行的分類，在行政執(zhí)法中比較具有可操作性，因?yàn)橹恍枰袛噙`法性即可。但是在起訴不正當(dāng)商業(yè)宣傳行為的民事訴訟中，部分不正當(dāng)商業(yè)宣傳行為受侵害對象存在不特定性和廣泛性，還應(yīng)審查原告是否與案件有直接利害關(guān)系，否則就不具備依據(jù)反不正當(dāng)競爭法提起訴訟的條件。

　　筆者認(rèn)為可將原告與案件本身的利害關(guān)系分為3種情形，分別為原告是被訴行為的唯一的受害者、原告是被訴行為眾多明確的受害者之一、原告并沒有因被訴行為受到損害。需要指出的是，反不正當(dāng)競爭法的立法目的雖然包括保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，但是這種保護(hù)是間接的，消費(fèi)者因?yàn)榻?jīng)營者實(shí)施不正當(dāng)商業(yè)宣傳行為受到侵害應(yīng)當(dāng)依據(jù)消費(fèi)者保護(hù)法提起訴訟，而可以依據(jù)反不正當(dāng)競爭法提起民事訴訟，請求損害賠償?shù)闹荒苁鞘艿角趾Φ慕?jīng)營者，這與反不正當(dāng)競爭法第十七條第二款規(guī)定相契合。

　　原告資格

　　隨著司法實(shí)踐的發(fā)展和理念的更新，不正當(dāng)競爭糾紛案件對于原告、被告之間的競爭關(guān)系的審查越來越廣義化，并非任何經(jīng)營者都可以針對實(shí)施不正當(dāng)商業(yè)宣傳的經(jīng)營者提起民事訴訟。北京市高級人民法院在一起虛假宣傳糾紛案中指出，如果在無法律明確規(guī)定的情況下將市場經(jīng)濟(jì)活動中一般意義上的競爭關(guān)系等同于民事訴訟法中的直接利害關(guān)系，則既有可能使經(jīng)營者面臨不可預(yù)測的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，難以激發(fā)經(jīng)營者參與市場競爭的積極性和主動性，也將架空民事訴訟法的明文規(guī)定，使既有的民事訴訟法理論和訴訟實(shí)踐受到嚴(yán)重沖擊，對于包括虛假宣傳糾紛在內(nèi)的不正當(dāng)競爭糾紛，仍然應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照民事訴訟法的規(guī)定，審查原告的訴訟主體資格。因此，準(zhǔn)確界定原告資格在不正當(dāng)商業(yè)宣傳糾紛案件中顯得尤為重要，這也是筆者根據(jù)原告與案件本身具備什么樣的利害關(guān)系對不正當(dāng)商業(yè)宣傳行為進(jìn)行分類的現(xiàn)實(shí)理由。

　　2004年，最高人民法院在相關(guān)司法解釋中指出，相較于其他類型的不正當(dāng)競爭行為，虛假宣傳行為造成的損害對象具有廣泛性和不特定性，即某一行為可能導(dǎo)致不特定的經(jīng)營者均受到損害，但只要侵權(quán)人、侵權(quán)行為和損害后果是特定、具體的，在不特定的受損害的經(jīng)營者與特定侵權(quán)人之間形成的競爭關(guān)系就是特定、具體的，任何受損害的經(jīng)營者原則上都可以主張權(quán)利。這一司法政策解決了競爭關(guān)系問題，但是并沒有明確原告資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2009）》明確了應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的虛假宣傳行為的基本條件，即應(yīng)當(dāng)具備經(jīng)營者之間具有競爭關(guān)系、有關(guān)宣傳內(nèi)容足以造成相關(guān)公眾誤解、對經(jīng)營者造成了直接損害這3個(gè)基本條件，其中對于引人誤解和直接損害的后果問題，不能簡單地以相關(guān)公眾可能產(chǎn)生的誤導(dǎo)性后果來替代原告對自身受到損害的證明責(zé)任。

　　就虛假宣傳的行為人承擔(dān)民事責(zé)任的前提是該虛假宣傳行為給被侵權(quán)人造成直接損害的問題，最高人民法院在再審申請人加多寶（中國）飲料有限公司、廣東加多寶飲料食品有限公司與被申請人廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司、廣州王老吉大健康產(chǎn)業(yè)有限公司虛假宣傳糾紛一案中指出，從立法宗旨來看，反不正當(dāng)競爭法是通過制止對商品或者服務(wù)的虛假宣傳行為，來維護(hù)公平的市場競爭秩序。一方面，從不正當(dāng)競爭行為人的角度分析，侵權(quán)人通過對產(chǎn)品或者服務(wù)的虛假宣傳，如對產(chǎn)地、性能、用途、生產(chǎn)期限、生產(chǎn)者等進(jìn)行不真實(shí)或者片面的宣傳，獲取市場競爭優(yōu)勢和市場機(jī)會，損害其他經(jīng)營者的合法利益；另一方面，從消費(fèi)者角度分析，正是由于侵權(quán)人對商品或者服務(wù)的虛假宣傳，易使消費(fèi)者發(fā)生誤認(rèn)誤購，損害其他經(jīng)營者的合法利益。因此，從反不正當(dāng)競爭法規(guī)制虛假宣傳的目的看，其并不以被侵權(quán)人的直接損害為要件判斷虛假宣傳行為是否成立?？梢?，在民事案件中，最高人民法院否定了直接損害為必要要件，只要不正當(dāng)商業(yè)宣傳行為有可能誤導(dǎo)消費(fèi)者發(fā)生誤認(rèn)誤購，即構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　損害賠償

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，確定反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行；確定反不正當(dāng)競爭法第五條、第九條、第十四條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行，即允許法院參照侵害商標(biāo)權(quán)的賠償方法確定仿冒行為、虛假宣傳行為、商業(yè)詆毀行為的損害賠償。

　　根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第十七條第四款規(guī)定，經(jīng)營者違反第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人300萬元以下的賠償，將不正當(dāng)商業(yè)宣傳行為排除在了法定賠償條款的適用范圍。法定賠償制度根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)無形性特點(diǎn)創(chuàng)設(shè)的制度，授予法院一定的自由裁量權(quán)，是一個(gè)授權(quán)條款，只有法律明確規(guī)定的情況才能適用，因不正當(dāng)商業(yè)宣傳行為造成的損害賠償須依據(jù)反不正當(dāng)競爭法第十七條第三款規(guī)定來確定，即因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定，實(shí)際損失難以計(jì)算的按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定，賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

　　不正當(dāng)商業(yè)宣傳行為的民事案件并非典型的競爭案件，在實(shí)務(wù)中多呈現(xiàn)疑難復(fù)雜的特點(diǎn)，應(yīng)準(zhǔn)確認(rèn)識把握行為本質(zhì)，在競爭關(guān)系認(rèn)定日益廣泛化的背景下，考慮損害可能性標(biāo)準(zhǔn)，以此確定原告起訴資格，嚴(yán)格按照法律規(guī)定確定損害賠償數(shù)額。

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