看到這件“喬丹”商標(biāo)侵權(quán)案判決書(shū)時(shí)，我想起了伊坂幸太郎的《奧杜邦的祈禱》里的一句話：“那可是櫻??！”櫻在小說(shuō)里是職業(yè)殺手，平時(shí)讀詩(shī)種花。櫻無(wú)論殺了誰(shuí)，就算是死者的母親也只會(huì)說(shuō)一句“那可是櫻?。　?，然后默默去辦后事。讀過(guò)這本小說(shuō)后，我就喜歡上了伊坂幸太郎，又讀了他的更多小說(shuō)。

“那可是喬丹??！”這是我學(xué)習(xí)完（2020）京73民終1506號(hào)侵權(quán)案判決書(shū)后，自然地想到了一句話。這起案件簡(jiǎn)單說(shuō)，就是喬丹體育股份有限公司認(rèn)為，世紀(jì)卓越公司在亞馬遜中文網(wǎng)站上宣傳、銷售“喬丹”運(yùn)動(dòng)鞋類商品，侵害了其“喬丹”系列商標(biāo)的專用權(quán)等合法權(quán)益，對(duì)世紀(jì)卓越公司、亞馬遜卓越公司提出侵權(quán)訴訟。

北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院一審和北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院二審均認(rèn)為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，主要理由是，本案中，世紀(jì)卓越公司對(duì)“喬丹”文字的使用系基于合法的權(quán)利基礎(chǔ)，具有正當(dāng)性。判決論述很長(zhǎng)，其中一段是這樣寫(xiě)的：在實(shí)際使用中，“喬丹”系用于“耐克”“NIKE”之后，在“耐克”“NIKE”具有較高市場(chǎng)知名度的情況下，相關(guān)消費(fèi)者可以憑借“耐克”“NIKE”標(biāo)識(shí)清晰的識(shí)別該商品的來(lái)源，不會(huì)造成消費(fèi)者誤認(rèn)該商品來(lái)自于喬丹體育公司。

該案無(wú)疑是努力支持了實(shí)質(zhì)正義，認(rèn)定案件中的兩個(gè)“喬丹”都可以合法在鞋子上使用。由于我剛剛錄了一套關(guān)于商標(biāo)近似判斷的課程，對(duì)商標(biāo)近似的判斷問(wèn)題興致正高，所以就重點(diǎn)關(guān)注了到這一句話：不會(huì)造成消費(fèi)者誤認(rèn)該商品來(lái)自于喬丹體育公司。按照商標(biāo)判斷的一般邏輯，如果兩件商標(biāo)同時(shí)使用不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，就不構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)，這好像就能推斷出：這兩件“喬丹”商標(biāo)沒(méi)有構(gòu)成相同近似商標(biāo)。

使用在鞋這樣的普通生活用品上的“喬丹”和“喬丹”商標(biāo)都不近似的話，會(huì)不會(huì)讓你對(duì)商標(biāo)近似判斷產(chǎn)生一種近乎“玄學(xué)”的感覺(jué)？

不過(guò)判決中并沒(méi)有論述是不是構(gòu)成相同近似商標(biāo)這個(gè)問(wèn)題，只強(qiáng)調(diào)了被告有使用的正當(dāng)性且不會(huì)誤認(rèn)。這個(gè)判決只解決了是否侵權(quán)的問(wèn)題，肯定了當(dāng)“耐克”和“喬丹”一起使用的時(shí)候，是不侵權(quán)“喬丹”商標(biāo)的。所以，當(dāng)耐克的“喬丹”獨(dú)立使用時(shí)會(huì)不會(huì)侵犯喬丹體育的“喬丹”商標(biāo)權(quán)就是又一個(gè)問(wèn)題了。

無(wú)論如何，我們也不能否認(rèn)“喬丹”和“喬丹”是相同、近似標(biāo)志。為什么要說(shuō)相同、近似標(biāo)志？因?yàn)槲也恢朗窍嗤€是近似呀，判決書(shū)也看不出來(lái)兩個(gè)標(biāo)志具體的表現(xiàn)形式，表現(xiàn)形式相差無(wú)幾就是相同，區(qū)別明顯就是近似。不過(guò)一般情況下，不管相同還是近似，都沒(méi)有共存的余地。但“那可是喬丹?。　?，判決顯然也完全可以自圓其說(shuō)。

商標(biāo)是在動(dòng)態(tài)的市場(chǎng)中存在的商業(yè)標(biāo)志，商標(biāo)近似作為商標(biāo)問(wèn)題中的基礎(chǔ)概念，也就充滿了動(dòng)態(tài)的靈活性。所謂的根據(jù)商標(biāo)標(biāo)志本身去判斷商標(biāo)近似的標(biāo)準(zhǔn)，不過(guò)是一個(gè)參考而已。參考也重要，標(biāo)準(zhǔn)是需要有的，但更重要的是個(gè)案的具體情況具體分析。

這就是商標(biāo)案件的有趣或者復(fù)雜之處，每個(gè)案件都可能成為獨(dú)特的那一件。從相同近似的標(biāo)志到相同近似的商標(biāo)，中間可能隔著一張A4紙，也可以隔著一個(gè)太平洋，可能是你存我亡的二選一，也可能是相親相殺的做鄰居。重要的是你是誰(shuí)，你又是怎么做的那個(gè)誰(shuí)。

當(dāng)然，商標(biāo)近似判斷也不是玄學(xué)，自有基本原則在那里。其中之一就是個(gè)案原則，也就意味著你要努力讓人發(fā)出感慨：“那可是某某??！

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