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行業(yè)協(xié)會壟斷行為的類型化分析

(一)類型化分析的意義

類型化分析源自于自然科學研究，通過歸納分析不同種類、類別和類型，析出其中的共性特質。在社會科學研究中，通過文獻分析與經驗的審查，進行歸納、歸類等類型化研究，在理想與現(xiàn)實之間架起橋梁，使人們對現(xiàn)實獲得相對容易的認知。鑒于法學概念相對抽象，事實上，一般概念的表述并不能概括或掌握某種生活現(xiàn)象或多樣化的表現(xiàn)形態(tài)所具有的真實意義,因此有必要采用類型化的思考模式，通過類型化分析方法來考察、分析現(xiàn)實事物的問題和特征，以便從類型化之后的典型事例中，洞察事物存在的普遍意義，并可以此架構便于理論分析與實證研究的理想模型?！?〕回歸至本書，毋庸置疑，類型化分析將會有利于法學研究者正確認識和區(qū)分不同類型的行業(yè)協(xié)會壟斷行為，彌補單純從概念上界定行業(yè)協(xié)會壟斷行為之不足,厘清該類行為的本質特征，深化對各種壟斷行為的本質屬性的認知，精準適用反壟斷法和相關行業(yè)協(xié)會的法律規(guī)定等

(二)類型化分析的標準和分類依據

.類型化分析的標準

確立相關分類標準是進行類型化分析的前提和基礎。分類標準的確立要建立在對現(xiàn)象或實務具有充分認識的基礎之上，把握其整體特征，從不同的層面分析現(xiàn)實中的現(xiàn)象與問題。誠然，研究視角、研究目的、研究方法等的不同，自然對問題的認識也不盡相同，相應地其分類分析標準也就不同，因此，考慮到最終結果的現(xiàn)實性與應用性，類型化分析適用于不同學者對同類問題與現(xiàn)象所建構的不同的分析標準，追求對問題的整體把握，而不是簡單地追求分析本身，以避免陷入表面層次的膚淺認知。同理，對行業(yè)協(xié)會壟斷行為進行類型化分析，其首要任務是要確定類型化分析標準。依據《反壟斷法》第16條之規(guī)定，”行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經營者從事本章禁止的壟斷行為”。依此可知，行業(yè)協(xié)會壟斷行為主要是指以行業(yè)協(xié)會的名義通過決議等方式實施的限制市場競爭的行為。進而深究，其行為主體為行業(yè)協(xié)會或以行業(yè)協(xié)會為名義，其行為客體是相關的競爭市場，其行為內容是采取決定、決議等方式而實施的壟斷行為，由此可以確立類型化分析行業(yè)協(xié)會壟斷行為的標準包含有主體標準、客體標準以及內容標準等。

(1)主體標準

行業(yè)協(xié)會作為主要由同行業(yè)競爭者所組成的一個社會組織，在謀求同行業(yè)共同利益的同時，很有可能會通過某種形式實施某些限制競爭的壟斷行為，因此各國反壟斷法均對其實施了相對嚴厲的規(guī)制。但是，通過對我國行業(yè)協(xié)會的深入研究發(fā)現(xiàn)，實踐中，我國行業(yè)協(xié)會并不完全是概念所界定、定義的那樣，類型各異，有隸屬于政府或事業(yè)單位的，也有純民間的，還有未經過改革即所謂的體制內的，以及經過改革完全處于體制外的。鑒于此，反壟斷法對行業(yè)協(xié)會壟斷行為的規(guī)制也應當視其主體所處的不同形態(tài)而定。綜合考察之后發(fā)現(xiàn)，體制內行業(yè)協(xié)會是依照政府的授意由上而下產生的，因此其時常會表現(xiàn)出相對強烈的政府性意志，而且其所實施的壟斷行為大多是典型的地區(qū)壟斷和行業(yè)壟斷，即所謂的行政性壟斷行為。而處于體制外的行業(yè)協(xié)會，最接近行業(yè)協(xié)會概念所界定的行業(yè)協(xié)會，在其自身的市場活動中也形成了各類型的壟斷行為，比如，行業(yè)協(xié)會限制外部行業(yè)競爭行為，主要有限制交易相對人、限制其他行業(yè)協(xié)會的競爭、限制同行業(yè)的非會員企業(yè)的競爭等。行業(yè)協(xié)會內部的限制競爭行為，主要有對協(xié)會會員的限制行為、內部會員之間限制行為等。

(2)客體標準

行為客體是指行為所指的對象，也即指行業(yè)協(xié)會壟斷行為所侵害的社會關系。一般情況下，行業(yè)協(xié)會通過明示的決議、決定或者默示協(xié)同等方式實施壟斷行為，該類行為侵害的是正常的市場競爭秩序。行業(yè)協(xié)會壟斷行為是一個寬泛的概念，包括各種類型的限制競爭行為，現(xiàn)實中，諸如企業(yè)合并集中、濫用市場優(yōu)勢地位、聯(lián)合限制競爭的協(xié)調行為等都是不同形式的壟斷行為。通過實施這些壟斷行為，給競爭對手、消費者、其他競爭者等市場主體以及市場競爭秩序、社會總福利、消費者福利等造成損害，影響國民經濟的健康發(fā)展。

(3)內容標準

壟斷行為的內容主要是指行業(yè)協(xié)會實施壟斷行為的主要形式。眾所周知，行業(yè)協(xié)會壟斷行為的表現(xiàn)形式復雜多樣，學者們依據相關標準劃分了不同的壟斷行為類型，以助于行業(yè)協(xié)會壟斷的研究。比如，魯籬教授將行業(yè)協(xié)會的這些行為概括為信息交換、集體抵制和標準認證等行為。徐士英教授則概括為行業(yè)自律、集體抵制、信息交換和標準化等行為。陳曉軍教授將其概括為統(tǒng)一定價、集體抵制、行業(yè)標準與認證、市場分割以及其他限制競爭行為等?！斗磯艛喾ā返诙聣艛鄥f(xié)議中第13條規(guī)定了禁止具有競爭關系的經營者達成壟斷協(xié)議，第16條專門禁止行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經營者從事壟斷行為，可見，上述行為基本上涵蓋于反壟斷法所列舉的行業(yè)協(xié)會壟斷行為之中。

.類型化分析的依據

隨著企業(yè)在市場競爭中的實力增強與壯大，競爭的最終結果則有可能導致市場壟斷。分析壟斷形成的原因，無外乎有經濟方面的原因和法律與政策方面的原因。經濟方面諸如企業(yè)常常會通過企業(yè)聯(lián)合、合并、集中等方式，來擴大經營規(guī)模，或者通過某些不正當競爭手段與限制競爭手段，形成壟斷，以獲取高額的壟斷利潤。法律與政策方面，主要表現(xiàn)為國家的強制力，是指因經濟發(fā)展的需要，一般會對某些企業(yè)或某類行業(yè)的企業(yè)實行特殊的優(yōu)先發(fā)展與優(yōu)惠政策，或者通過給予特殊的貿易保護、稅收優(yōu)惠、特殊許可等資助其發(fā)展，這種方式事實上具有反壟斷法的行政性壟斷之嫌疑。所以，可以依據市場壟斷形成的原因，反壟斷法學者習慣將壟斷分為經濟性壟斷和行政性壟斷。一般來講，經濟性壟斷可依據企業(yè)的行為類型分為共同行為壟斷與單獨行為壟斷的兩大類型。企業(yè)之間的聯(lián)合行為、協(xié)調行為，以及合并行為均可稱之為企業(yè)之間的共同行為壟斷，而濫用市場支配地位行為和濫用相對優(yōu)勢地位行為，原則上則屬于單個企業(yè)之行為，因此，可稱之為單獨行為壟斷。同樣，也可將行業(yè)協(xié)會壟斷行為納入到這一傳統(tǒng)的反壟斷法框架之內予以分類梳理，進行類型化分析。

(三)行業(yè)協(xié)會壟斷行為的具體分類

.以壟斷形成的原因為標準

(1)經濟性壟斷行為

對行業(yè)協(xié)會的經濟性壟斷行為可以按照不同標準對其進行進一步分類。若按照實施主體的數量，行業(yè)協(xié)會壟斷行為可以分為三種類型，即行業(yè)協(xié)會單獨實施的壟斷行為、強勢會員企業(yè)利用行業(yè)協(xié)會實施的壟斷行為以及行業(yè)協(xié)會和會員共同實施的壟斷行為。若按照實施行為的內容，行業(yè)協(xié)會壟斷行為可以分為通過決議形式直接實施的壟斷行為和通過提供特定的服務形式間接實施的壟斷行為。前者的行為方式主要是壟斷協(xié)議,比如固定價格、限制產量、劃分市場、聯(lián)合抵制；后者主要表現(xiàn)為通過標準認證和信息交換等方式實施壟斷行為。口〕

其一，價格卡特爾。價格卡特爾是行業(yè)協(xié)會壟斷行為中最常見的一種違法行為，其對市場競爭秩序的損害最大，該行為通常是行業(yè)協(xié)會通過組織會員簽訂相關行業(yè)自律協(xié)議的方式來實施的，市場中曾經流行的“行業(yè)自律價”就是其典型的表現(xiàn)形式，實際上就是行業(yè)協(xié)會會員之間的價格協(xié)議。

其二，生產量卡特爾。行業(yè)協(xié)會通過指導會員企業(yè)控制生產量或銷售量，以借此間接控制產品價格，最終達到避免本行業(yè)內的價格競爭之目的。實質上還是一種價格卡特爾行為，只是其實施的手段與方式有所區(qū)別。

其三，劃分市場卡特爾。行業(yè)協(xié)會一般會通過“決議”的形式來劃分相關市場，劃分會員之間各自的銷售區(qū)域、顧客及產品，排除會員企業(yè)之間在同一領域內進行競爭，是一種明顯的限制競爭行為

其四，共同拒絕交易行為。該壟斷行為是行業(yè)協(xié)會所主導實施的聯(lián)合抵制交易行為。該行為有的是針對交易相對方而實施的，以為本行業(yè)爭取更加有利的交易條件，而有的是針對非會員實施的，其目的是將非會員企業(yè)驅逐出市場，或逼迫非會員企業(yè)加入該協(xié)會，還有的是因為個別會員企業(yè)違反協(xié)會所定規(guī)則，對其實施的懲罰措施。

其五，通過技術標準認證實施壟斷行為。該壟斷行為具有不同的實施形式，有以設定技術標準為名而實施橫向協(xié)調行為的，有在技術標準設定過程損害中小會員的利益的，還有通過設定技術標準，增加市場壁壘，拒絕新企業(yè)進入或者提高新企業(yè)的進入成本等。

其六，信息交換行為。行業(yè)協(xié)會信息交換的方式不同，主要有：①由行業(yè)協(xié)會牽頭進行信息交換的；②由行業(yè)協(xié)會的強勢會員企業(yè)組織進行信息交換的；③行業(yè)協(xié)會通過出版或編輯價格指南方式進行信息交換的；④行業(yè)協(xié)會通過召開研討會、節(jié)日聚會等方式為會員企業(yè)信息交換搭建平臺，促進會員之間信息交換的；⑤會員企業(yè)之間通過相互交換職員、干部方式實施信息交換的。

(2)行政性壟斷行為

當前，一些行業(yè)和地區(qū)濫用行政權力排除、限制競爭的現(xiàn)象還有不同程度的存在，有的甚至相對較嚴重。其實施的主體一般包括兩類：一是行政機關；二是法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，這類組織雖然不屬于行政機關，但是經過授權則具有的一定的管理職能，這就為行業(yè)協(xié)會實施壟斷創(chuàng)造了一定的基礎。

作為具有民間性質的行業(yè)協(xié)會其原本與行政性壟斷并不交集，但由于我國對社會團體是實行“雙重管理”，U)對行業(yè)協(xié)會實行的是條塊管理模式。該管理模式下，行業(yè)主管部門的行政權力會向行業(yè)協(xié)會延伸,那么就難免會出現(xiàn)行政性壟斷的操作,加之地方政府有時會授權給行業(yè)協(xié)會權力，而行業(yè)協(xié)會也正好有與當地政府合作的熱切期望，這便孕育了行政性壟斷。目前,雖然行業(yè)協(xié)會的準政府性質有所削弱，自律功能有所增強，但無論從自身行為上、觀念上、抑或結構上以及成員構成方式等方面均未擺脫其官方性質，伴隨著強烈的行政色彩。

雖然行業(yè)協(xié)會其自身并不擁有行政權力，但其通過法律授權和政府委托授權，完全能夠成為行政性壟斷的主體，實施行政壟斷行為。也就是說，行業(yè)協(xié)會有可能成為我國《反壟斷法》第33條規(guī)定的“法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織”。在目前國家推進政府職能轉變的過程中，隨著政府退出市場，原有部分職能轉移給了行業(yè)協(xié)會，這使行業(yè)協(xié)會有了準政府機構的色彩，甚至成為“二政府”機構，對企業(yè)發(fā)號施令,濫加干預，經常出臺一些行政指導之類的規(guī)定，名義上是為了保護企業(yè)利益，實際上是利用權力在操縱、壟斷市場競爭。實踐中，行業(yè)協(xié)會的行政性壟斷行為主要有以下幾種類型：〔I〕其一，指定交易行為?！斗磯艛喾ā返?2條規(guī)定：“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品該條所禁止的主要是指定交易行為。實踐中，經?？梢园l(fā)現(xiàn)行業(yè)協(xié)會所實施的指定交易行為。究其原因，主要有兩個方面。一是為了本行業(yè)會員企業(yè)的經濟利益，保護本協(xié)會的成員企業(yè)，限制外地、行業(yè)之外或非會員企業(yè)與會員企業(yè)競爭。二是為了本協(xié)會的小團體利益，或為了維持本協(xié)會與指定企業(yè)之間的特定利益關系。指定交易的實施方式既有直接要求企業(yè)或個人購買、使用其指定的商品或服務的，又有通過變相手段達到上述目的的。

其二，限制商品的自由流通?！斗磯艛喾ā返?3條規(guī)定：“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：①對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格；②對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；③采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；④設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；⑤妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。”本條規(guī)定主要禁止限制商品的自由流通的行為，具體包括以下行為：

一是對外地商品實施敵視的歧視性價格措施。通過價格操縱,使外地商品價格明顯高于本地商品價格，導致外地商品處于不利的競爭地位，人為地使本地商品獲得競爭優(yōu)勢，最終達到限制外地商品進入本地市場的目的。二是操縱商品認證標準、技術指標等歧視性技術措施，增加外地商品的市場進入成本和負擔，達到限制外地商品進入本地市場之目的。三是游說政府機關，通過采取針對外地商品的增加行政許可項目、設置關卡等手段，阻礙、限制外地商品進入本地市場，或控制商品進入本地市場的數量等。

其三，限制招投標?！斗磯艛喾ā返?4條規(guī)定：“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動?！币罁墩袠送稑朔ā返南嚓P規(guī)定，依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區(qū)或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動。招標人采用公開招標方式的，應當發(fā)布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應當通過國家指定的報刊、信息網絡或者其他媒介發(fā)布。招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇。因此，諸如設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發(fā)布信息等方式,排除或者限制外地企業(yè)或非會員企業(yè)參加本地的招標投標活動的行為，均涉嫌違反《反壟斷法》和《招標投標法》。

其四，限制設立分支機構?！斗磯艛喾ā返?5條規(guī)定：“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構行業(yè)協(xié)會往往會通過相應手段限制外地企業(yè)在本地設置分支機構，其主要目的還是為了限制外地商品進入本地市場。

其五，強制、脅迫企業(yè)從事壟斷行為。《反壟斷法》第36條規(guī)定：”行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，強制經營者從事本法規(guī)定的壟斷行為?！毙袠I(yè)協(xié)會通過決議、決定等形式，強令會員企業(yè)達成固定價格、劃分市場、限字數量等壟斷協(xié)議，或者強令具有市場支配地位的會員企業(yè)從事高賣低買、歧視待遇、搭售等濫用市場支配地位行為。這些強制行為是對經營活動與市場秩序的非法干預，是對市場機制的嚴重扭曲。

其六，制定含有排除限制競爭內容的行業(yè)規(guī)約?！斗磯艛喾ā返?7條規(guī)定：“行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規(guī)定J本規(guī)定是禁止抽象的行政性壟斷行為。行業(yè)協(xié)會制定的行業(yè)規(guī)約、規(guī)章中不乏存在排除、限制競爭的條款，并以此為“法定的依據”，明目張膽地實施壟斷行為，因此有必要對此作出明確的禁止規(guī)定。

.以形成壟斷的價格因素為標準

上述分類是對行業(yè)協(xié)會壟斷行為的粗略劃分，實踐中，行業(yè)協(xié)會的市場活動紛繁復雜，而且涉及面極廣，對這些行為類型的充分把握是規(guī)制行業(yè)協(xié)會活動的前提和基礎。考察市場中行業(yè)協(xié)會壟斷行為中價格因素，并以價格因素為標準，可以劃分為價格壟斷行為與非價格壟斷行為兩大行為類型。

（1）價格壟斷行為

涉及價格或與價格有關的壟斷行為均可歸入價格壟斷行為，它主要是指具有競爭關系的企業(yè)之間通過協(xié)議、決議，或決定以及其他的協(xié)同行為，形成價格聯(lián)盟（卡特爾組織），來確定、固定、維持或者變更、改變商品價格的違法行為。質言之，是一種操縱價格的違法行為。實施行為方式有橫向（水平的）價格行為，也有縱向（垂直的）限制轉售價格行為。其具體手段和方法主要有，決定最低銷售價格、決定漲價幅度、決定標準價格、設定價格的算定方法、設定交付需求者的價格、團體形式進行價格交涉行為等。另外，為確保順利實施價格操縱所采取的協(xié)助手段有：強制要求協(xié)助實施操縱價格行為、強制要求購買便宜商品、收集相關信息以監(jiān)視實施操縱價格行為等。

（2）非價格壟斷行為

除上述價格行為之外，實踐中還有一些非價格壟斷行為,同樣影響甚至損害競爭以及消費者利益。諸如：①限制數量行為，主要有原材料的購買限制以及調整、設定數量限制基準等行為。②限制顧客、銷售渠道行為，主要有限制交易對手、分割市場、決定分配中標者等。③限制設備行為，主要有限制設備或技術、限制增加新設備、限制開發(fā)或利用新技術等。④限制市場進入行為，具體有限制供給商品或服務、限制經營商品或服務、不正當的加入或者除名行為等。不正當的加入限制包括征收過多的入會金、限制店鋪的設置數量、需要征得具有競爭關系的原有企業(yè)的允諾以及限制外國企業(yè)等。⑤實施不公平的交易方法，主要有共同拒絕交易、在交易條件等方面設置差別待遇、附加排他性交易條件、限制轉售價格、附加限制條件、濫用相對優(yōu)勢地位、妨礙交易等。⑥有關商品或服務的種類、品質、規(guī)格等方面限制行為。比如，限制特定部分商品的開發(fā)或供給、自主規(guī)制中包含不平等的內容、強制執(zhí)行自主規(guī)制、限制使用自主認定、認證等行為。⑦有關經營的種類、內容、方法等方面的限制行為。比如，限制特定銷售方法的使用、限制廣告的內容、播放廣告的媒體以及播放次數等、強制執(zhí)行自主規(guī)制等。⑧信息收集活動。限制從事與重要的競爭手段相關的信息收集活動。⑨經營指導行為。指導實施相關價格設定的計算方法與標準等。⑩共同經營活動。這類活動包括共同銷售活動、共同運輸、共同保管等、強制參加共同經營活動。最后是有關公共規(guī)制、公共行政等活動。一是許可、認證中的限制行為，主要有限制許可、認證申請、決定許可、認證的費用、決定相關申請許可、認證的手續(xù)費用等。二是限制公共規(guī)制領域中未規(guī)制的事項。三是與公共事務的委托業(yè)務相關的違反行為。比如，不當限制公共事業(yè)活動、公共業(yè)務的實施等。四是公共采購中的串通招投標行為。

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