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橫向合并中知識產(chǎn)權取得對競爭的影響分析

知識產(chǎn)權本身不等于市場支配地位，即使在某些情況下?lián)碛幸豁椫R產(chǎn)權構成了在相關市場上的支配地位，但只要其沒有濫用行為也無須干涉。在涉及對擁有知識產(chǎn)權的企業(yè)合并進行控制時，情況更是如此。因此，在認定涉及擁有某項知識產(chǎn)權的企業(yè)參加合并是否可能導致產(chǎn)生、加強或者推動行使市場力景，從而構成對競爭的限制時，也要遵循界定市場支配地位或者限制競爭的一般標準（合理性原則），同時考慮知識產(chǎn)權的某些特殊因素。

并購中知識產(chǎn)權的取得對市場集中度、市場份額、市場進入障礙、經(jīng)濟效益、對消費者利益的影響、破產(chǎn)危險以及國際競爭力等方面都有著一定程度的影響，其中尤其與市場進入障礙關系密切。事實上，在參與合并的一方或各方擁有某項知識產(chǎn)權或者獨占性許可證，抑或是使用并購雙方的商標的產(chǎn)品已經(jīng)在東道國的相關產(chǎn)品市場上擁有很大的市場占有率的情況下，其他企業(yè)進入該市場無疑要受到并購后企業(yè)的限制。因此，有時在擁有關鍵的知識產(chǎn)權的企業(yè)之間合并可能提高其他企業(yè)進入市場的障礙，從而限制了相關市場上的有效競爭。

在美國，控制擁有重登的或者互補的知識產(chǎn)權的企業(yè)合并，經(jīng)常以結合后的企業(yè)將能夠更迅速、更有效地創(chuàng)新或者引進創(chuàng)新的產(chǎn)品來為擬議的橫向并購交易辯解。在市場集中度或進入障礙比較低的時候,聯(lián)邦委員會通常會允許這種橫向并購交易，尤其是在技術密集型的制藥和電子科技行業(yè)，委員會往往都會比較慎重地議定其附有競爭救濟措施的審查結果以保護研發(fā)新藥或新電子產(chǎn)品所必需的前期預先投入的大量投資①。

①賽巴一嘉基與山德士并購成立諾華公司案(CibaVeigy/Sandoz(NovartisAG))

1996年3月，賽巴和山德士公司達成協(xié)議合并成立諾華公司②。聯(lián)邦貿易委員會在各方處理其對基因療法創(chuàng)新市場上的競爭影響的條件下作出了同意合并的決議。委員會注意到在合并進行時，市場上尚無任何的基因療法產(chǎn)品，但潛在的治療方法已在臨床試驗階段。委員會選定了與基因療法相關的五個均在美國內的相關產(chǎn)品市場。第一個相關市場包含了基因療法的技術及研究和開發(fā)整體。其他市場包含了對用于治療癌癥、移植物抗宿主病(GVHD)、血友病和抗藥癥狀的專門一類的基因療法的研發(fā)、制造和銷售。

經(jīng)審查，委員會發(fā)現(xiàn)，在第一個市場中，對于整體的基因療法，賽巴和山德士控制了將基因療法產(chǎn)品商業(yè)化的必要的關鍵知識產(chǎn)權;而四個具體的基因療法市場均屬于高度集中的相關市場，賽巴和山德士在該類市場中是兩個主要的基因療法產(chǎn)品商業(yè)開發(fā)者。此外，由于新進入者需要獲得專利權,也就是說擁有大量的人力資本和資金同時取得美國食品與藥品管理局(FDA)的批準，因此對該基因療法市場的進入是困難且耗時的。在附加聲明中，該委員會大多數(shù)委員認為,本交易呈現(xiàn)了“并購后潛在地挽救生命療法的藍圖，并購后企業(yè)對于基因療法產(chǎn)品商業(yè)化所必需的實質上全部的知識產(chǎn)權的控制將會成為該療法的競爭性發(fā)展的阻礙。維護在相關市場上長期持續(xù)性地創(chuàng)新是最關鍵的。”①

對有效競爭的救濟措施,也就亳無懸念地集中在了知識產(chǎn)權上。因此，新設的諾華公司，被要求對所有申請者在基因療法產(chǎn)品發(fā)展和商業(yè)化過程中所需要的實質專利技術上均給予非獨占性許可，根據(jù)其所許可的不同專利，諾華可以獲得10000美元的預付金和被許可人凈銷售額的1%—3%的許可費;諾華還被要求對經(jīng)委員會批準的被許可人在治療癌癥、移植物抗宿主病和血友病的專門療法相關的特定技術和專利權上給予非獨占性許可，諾華可以要求上述被許可人以一定的許可費或同等的交叉授權許可的形式支付對價;此外，并購后的公司不能在抗藥癥基因治療相關的特定知識產(chǎn)權和技術上獲得獨占性權利②。委員會稱，以上措施保證了至少存在另外一家企業(yè)能夠獲得所需的基因序列③。

在涉及反壟斷審查的許多并購中，委員會通常都會作出資產(chǎn)剝離(divestiture)④的決議，然而，本案中委員會選擇了救濟性的許可要求。對于整體性的基因治療產(chǎn)品的研發(fā)和商業(yè)化市場，競爭對手在不同程度上已經(jīng)具備了硬件設備(hardasset),如生產(chǎn)設備、科研人員和技術訣竅，其真正缺乏的恰恰是對互補性技術的專利權，而這種權利以前本來可以通過賽巴或是山德士獲得,但是如今倘若沒有委員會的許可救濟決議，這些權利都將在并購完成后被壟斷;而對于具體針對癌癥、移植物抗宿主病、血友病的特定療法市場，新的競爭者需要填補因該交易而喪失的競爭①。對不僅是知識產(chǎn)權，還包括硬件設備和現(xiàn)有業(yè)務的剝離，很可能會中斷并購雙方正在不受此次并購威脅的有效競爭市場上的大量其他產(chǎn)品上進行的研發(fā)努力，因此，這種剝離很可能損害而非促進了競爭。事實上，雙方找到了一個合適的被許可人——羅納普朗克一樂安公司(RhonePoulenbRorer),其只需要獲得一定的知識產(chǎn)權和技術訣竅就可以有效地參與相關市場的競爭②。正如該審查決議公布時《商業(yè)周刊》上評論的那樣，“聯(lián)邦委員會此舉恰到好處”③。

②葛蘭素吸收合并威爾康案(Glaxo/Wellcom)

1995年葛蘭素收購威爾康公司，該交易也涉及藥品的研發(fā)④。委員會關注的是并購雙方是當前高度集中的研發(fā)治療偏頭痛特效藥市場上的競爭者，此次并購將消除兩公司在偏頭痛治療研發(fā)市場上的競爭，并減少對這些偏頭痛治療的研發(fā)方式的數(shù)量，同時增強了葛蘭素單方面減少該類藥物研發(fā)的能力。

并購雙方與委員會達成了一個同意進行并購的協(xié)議,該協(xié)議要求合并后公司剝離涉及治療偏頭痛藥物研發(fā)的威爾康公司的資產(chǎn)，其中包括專利、技術、制造信息、試驗數(shù)據(jù)、研究材料和客戶名單，以及獲得食品和藥物管理局批準所要求的全部試驗和研究的細目。作為剝離資產(chǎn)的接收者，捷利康制藥公司(ZenecaPharmaceuticals)①必須獲得委員會的批準。委員會強制剝離威爾康資產(chǎn)，其目的在于確保威爾康在潛在產(chǎn)品上的研發(fā)將會以在沒有并購交易的情況下其將會采用的相同方法進行②。委員會也確信這種救濟措施能切實減少該并購帶來的反競爭影響。

葛蘭素并購案的競爭救濟措施是成功的。在委員會批準葛蘭素將其偏頭痛藥物的核心資產(chǎn)剝離給捷利康公司的申請后15個月內，捷利康獲得了研發(fā)偏頭痛藥物的食品與藥品管理委員會的批準，并以挫米格(Zomig)作為名稱在市場上銷售③。

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