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自然人選擇姓名的保護問題

來源：西部學刊羅爽童

（一）選擇姓名的分類

德國法中的選擇姓名（Wahlnamen）可以是本人自己的選擇，如自己取筆名、藝名、樂隊名等等，這種在德國法中稱為假名（Pseudonym）。選擇姓名也可以由社會公眾創(chuàng)造，在德國法中稱為綽號（Spitzname）。

1. 假名（Pseudonym）

在德國法中，假名（Pseudonym）包括筆名（Schriftstellername）和藝名（Künstlername）等，以上兩種顯然只是不完全列舉，假名的本質(zhì)特征是：它不是生來就有強制姓名的而是后天部分人可能有的，它和綽號的不同點在于假名是本人給自己取得而不是其他人賦予的。德國法認為假名的法律保護不是從給自己取一個假名開始的，而是從假名在相關(guān)交際圈內(nèi)獲得交往效力（Verkehrsgeltung）才開始獲得法律的保護。這一德國法理論和筆者強調(diào)的要考察姓名持有人的知名度和商業(yè)影響力也是相符的。

2. 綽號（Spitzname）

在我國《商標法》和《民法典》中都不見“綽號”“外號” 等字眼，因此關(guān)于綽號能否構(gòu)成在先權(quán)利可以借鑒德國法的規(guī)定。在德國法中，綽號（Spitzname）不同于假名（Pseudonym）的主要區(qū)別，在于綽號是其他人主要是社會大眾創(chuàng)造的，而非本人創(chuàng)造的。德語中的綽號（Spitznamen）是復合詞，由Spitz 與Namen（名字）兩部分構(gòu)成，Spitz 有挖苦的、敏銳的兩層意思，“挖苦” 指的是綽號被公眾用于調(diào)侃打趣，“敏銳” 強調(diào)綽號像箭頭一樣指向特定個人。

（二）選擇姓名的保護條件分析

1. 對假名的商標法保護

我國《商標法》沒有對自然人假名的保護規(guī)定，但是《民法典》、地方審查指南中有規(guī)定，如《民法典》第一千零一十七條規(guī)定的 “筆名、藝名、網(wǎng)名” 也是權(quán)利人自己的選擇。綜合以上兩種情況，“別名、筆名、藝名、雅號、網(wǎng)名” 都屬于德國法上的權(quán)利人自己為自己選取的假名（Pseudonym）。北京市高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于商標授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》（以下簡稱 “審理指南”）第十六條規(guī)定的：“姓名包括戶籍登記中使用的姓名，也包括別名、筆名、藝名、雅號、綽號等”?？梢?，在一定的條件下對自然人的假名予以姓名權(quán)的保護是有依據(jù)的。但“娛樂團體組合名”是否屬于假名（Pseudonym），作為姓名權(quán)受到保護？存在爭議。以 “羽泉” 商標案為例，涉案商標名與知名樂隊名字 “羽泉” 相同③，但是樂隊名不在《民法典》和《審理指南》列舉的名稱之內(nèi)。申請人借此辯稱：“‘羽泉’為國內(nèi)音樂組合的名稱，不構(gòu)成民法意義上的姓名權(quán)?！?審理法院也認為：“樂隊名稱并不屬于現(xiàn)有法定權(quán)利類型的客體”“擁有者通過將上述的聲譽、信譽、知名度等與商品或服務的結(jié)合進行商業(yè)性的使用而實現(xiàn)經(jīng)濟利益。因此，上述作品或名稱可通過商業(yè)化的使用，能夠給擁有者帶來相應的利益，可以作為‘在先權(quán)利’獲得保護……知名樂隊名稱可以作為‘商品化權(quán)益’載體獲得《商標法》第三十二條的保護?！?這里審理法院所說的 “聲譽、信譽、知名度” 是指社會公眾看到 “羽泉” 二字后將其與樂隊名乃至于陳羽凡和胡海泉二人聯(lián)系起來。可見在此案中，法院用“商品化權(quán)益” 以擴大對 “娛樂團體組合名” 的保護。

2. 對綽號的商標法保護

德國法對綽號保護有兩個要件：一是某情境下的指代性，二是權(quán)利人積極的自己使用（Ingebrauchnahme）。某情境下的指代性指的是在某個情境下人們只用綽號就足以指代某人。第二個要件還要求權(quán)利人在被他人取綽號后積極地自己使用（Ingebrauchnahme）該綽號，方能強化該權(quán)利，否則就會逐漸失去該權(quán)利。

筆者認為德國法的“綽號保護兩要件”與我國《商標法》的立法的兩個目的是恰好對應的。我國《商標法》第一條明確了兩個立法目的：既要保障消費者的利益，也要保障生產(chǎn)者和經(jīng)營者的利益以促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展④。

第一個要件 “某情境下的指代性” 符合《商標法》“保障消費者” 的利益的立法目的，因為當社會公眾為某人創(chuàng)造了綽號后，指代性意味著消費者還將綽號和某個自然人聯(lián)系了起來，從而不由自主地受到名人的聲譽影響而產(chǎn)生對產(chǎn)品的期望和購買欲，在這種情形下如果不保護綽號這種姓名權(quán)而任由其他主體注冊商標，則消費者會陷入錯誤認識而消費?！澳城榫场?這一前置限定詞符合現(xiàn)代社會多元發(fā)展的狀況：現(xiàn)代社會行業(yè)多樣，各個詞語用于不同行業(yè)有不同的意味已經(jīng)成為常態(tài)，某些名人的綽號也只能局限于 “某個情境” 之下，社會全體公眾都熟知某個綽號的可能性越來越低。

第二個要件 “自己使用（Ingebrauchnahme）” 是基于綽號與強制姓名的本質(zhì)區(qū)別提出的。強制姓名經(jīng)過了國家機關(guān)的登記，有強大的公示效力，當事人只需要提交身份證或類似證件就能完成舉證，對于一個自然人的強制姓名，一般來說人們不會有認知分歧。因此強制姓名不存在當事人是否 “自己使用（Ingebrauchnahme）” 這一問題。綽號則不一樣，綽號并非生來就有，沒有國家機關(guān)或者其他組織對綽號進行統(tǒng)一登記，沒有公示效力。綽號的舉證無法通過提交證件來完成，而必須調(diào)研社會輿論，因此綽號的存在和使用頻率和范圍都充滿了爭議，舉證難度大。另外，只要本人不更改強制姓名，則強制姓名終生不變十分穩(wěn)定。綽號隨著本人的出名而出現(xiàn)，隨著本人的知名度提高而為更多人所知，也會隨著本人影響力的減退而淡出公眾的記憶。

“自己使用” 一詞中的 “自己” 應當做廣義理解，既包括綽號指向的自然人自己，也應該包括自然人授權(quán)的經(jīng)營者。雖然綽號的影響力來自名人個人，但是現(xiàn)代商業(yè)中能夠精心策劃營銷手段，將綽號的商業(yè)價值發(fā)揮到極致的往往是背后的企業(yè)而非本人。經(jīng)營者的典型例子是擁有AirJordan（飛人喬丹）的綽號的邁克爾·喬丹與耐克公司有合作關(guān)系，在這個例子中，邁克爾·喬丹進行了授權(quán)，然而積極地將綽號發(fā)揚光大的 “自己使用” 的營銷主體卻是耐克公司[7]。綜上所述，綽號的不穩(wěn)定性導致德國法要求當事人積極主動地使用和維護自己的綽號，這就是 “自己使用（Ingebrauchnahme）” 的含義。因為只有當本人積極地利用綽號從事生產(chǎn)、經(jīng)營或授權(quán)他人生產(chǎn)、經(jīng)營的時候，綽號才能不被淡忘，才能為更多人知曉，才能被賦予越來越大的商業(yè)價值從而促進市場經(jīng)濟發(fā)展。如果綽號對應的自然人在很長時間內(nèi)都沒有自己使用綽號，甚至通過自己的言行表達出了對某綽號的否定甚至厭惡的態(tài)度，其后又突然主張對綽號的在先權(quán)利，則該人的行為前后矛盾，有違誠實信用原則或者英美法當中的 “禁反言” 原則。

雖然我國《民法典》《商標法》等中沒有綽號這一概念，但在實務中有相關(guān)的案例。如我國的電子競技選手、網(wǎng)絡游戲主播盧本偉的綽號叫 “五五開”，騰訊公司申請過商標 “五五開黑節(jié)”，遭到了駁回⑤。那么，騰訊公司申請 “五五開黑節(jié)” 商標是否侵犯了盧本偉在先的綽號 “五五開”？盧本偉是網(wǎng)絡游戲《英雄聯(lián)盟》的職業(yè)選手，在美國參加某次職業(yè)比賽的總決賽時，盧本偉被記者問道：“你和韓國選手Faker 相比如何？” 他自信地回答：“五五開吧，我也經(jīng)常單殺他?！?此后《英雄聯(lián)盟》的游戲玩家和其他職業(yè)選手多以綽號 “五五開” 稱呼盧本偉。在缺乏語境的情形下，“五五開” 在現(xiàn)代漢語中的一般含義是 “勢均力敵”“旗鼓相當”，并不能指向盧本偉本人。在本案中，“某個情境下” 指的是《英雄聯(lián)盟》這款網(wǎng)絡游戲以及其職業(yè)比賽?！拔逦彘_黑節(jié)” 的申請人騰訊科技（深圳）有限公司正是《英雄聯(lián)盟》這一游戲在中國的代理商，運營著服務器，并且宣傳盧本偉參加的職業(yè)比賽，從中獲利頗豐。更重要的是 “五五開黑節(jié)” 中的 “開黑” 一詞也是英雄聯(lián)盟玩家之間的流行用語，意思是 “幾個相互認識、彼此熟悉的玩家組局通過語音或當面交流的方式與對方玩家對戰(zhàn)，彼此熟悉的一方就具有很大的優(yōu)勢戰(zhàn)勝對方。”[8] 并且游戲方式也是五人對抗五人。該商標的國際分類是41，主要包括 “由個人或團體提供的人或動物智力開發(fā)方面的服務，以及用于娛樂或消遣時的服務”，這也是網(wǎng)絡游戲所屬的類別。因此，結(jié)合后面的“開黑”字眼，《英雄聯(lián)盟》的五人游戲制，騰訊公司的業(yè)務范圍，商標的國家分類等情境下，足以讓《英雄聯(lián)盟》的玩家聯(lián)想到盧本偉。綜上所述，“五五開” 是應當受法律保護的盧本偉的綽號（Spitznamen），騰訊公司申請 “五五開黑節(jié)” 商標侵犯了盧本偉在先的綽號“五五開”，知識產(chǎn)權(quán)局駁回商標申請的決定是合理的。

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