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行為要件：涉外定牌加工是否構(gòu)成商標法意義上的 “使用”

來源：華南理工田宜鑫

持否定觀點的學(xué)者認為，從商標地域性與識別功能角度出發(fā)，定牌加工的商品從我國工廠直接出口進入外域市場，并未在國內(nèi)市場銷售，不會影響國內(nèi)市場注冊商標識別功能，不屬于商標性使用。持肯定觀點的學(xué)者認為，定牌加工的行為是出口行為，與銷售行為類似，應(yīng)為商品流轉(zhuǎn)的重要環(huán)節(jié)，理應(yīng)歸屬為商標使用行為。

是否構(gòu)成商標性使用是判定涉外定牌加工侵權(quán)的理論基礎(chǔ)，故明確商標使用的法律內(nèi)涵尤為重要。2013 年修改后的《商標法》第四十八條對 “商標使用” 做出了明確的界定，該規(guī)定中商標使用行為包含兩個方面：在商業(yè)活動中使用和有識別商品來源的作用。但該法未對“商業(yè)活動” 和 “識別商品來源” 作出明確界定，因此在實際操作中有較大分歧。

1. 關(guān)于定牌加工“商業(yè)活動”的理論分析。筆者認為，應(yīng)當認為定牌加工行為屬于 “商業(yè)活動”，下面將這一行為拆分為兩部分進行分析：“生產(chǎn)加工” 和 “商品出口”。

（1）關(guān)于 “生產(chǎn)加工” 行為，涉外定牌加工在生產(chǎn)加工步驟與國內(nèi)普通加工業(yè)一樣，受托方完成產(chǎn)品交付所獲得的是其生產(chǎn)成本及加工費的總和，并不是定做物的價金，因此只是勞務(wù)輸出而非商品買賣，其并不會因為貼附定作人提供的商標而獲得利益。但在實際操作中，貼牌商標本身的商業(yè)聲譽必然會給加工企業(yè)的聲譽帶來影響，因此定牌加工當然是產(chǎn)生了商業(yè)影響的使用[2]。另外，作為整個銷售產(chǎn)業(yè)的上游環(huán)節(jié)，貼附商標不產(chǎn)生利潤也不影響其以勞務(wù)經(jīng)營獲利的商業(yè)性質(zhì)。

（2）關(guān)于 “商品出口” 行為，我國《商標法》雖未明確出口行為是否屬于商標性使用，但我國海關(guān)對于涉外定牌加工出口商品有權(quán)作為涉嫌侵權(quán)物品進行扣押，這實際上認可了其行為的商業(yè)性。

2. 關(guān)于定牌加工 “識別商品來源” 的理論分析。識別商品來源是商標的基本、首要功能，商標侵權(quán)行為使消費者基于錯誤認識難以憑借商標選擇正確的商品，從而擾亂正常的市場秩序。一些學(xué)者認為，只有進入流通環(huán)節(jié)才能發(fā)揮商標的識別功能，而涉外定牌加工產(chǎn)品全部交由域外市場流通，因此定牌加工所用的商標無法在我國發(fā)揮其 “識別商品來源” 的功能。另一些學(xué)者認為，定牌加工模式中加工、出口行為是一個整體，定牌加工方所完成的工作是商標的識別作用在域外發(fā)揮作用的前提，從這個意義上講，涉外定牌加工的貼牌行為，同樣起到了“識別商品來源”的作用。筆者更認同前者的觀點，認為涉外定牌加工的商標不能起到 “識別商品來源” 的功能。

綜上，結(jié)合《商標法》對于商標使用的定義，應(yīng)當認為涉外定牌加工行為不屬于 “商標使用行為”，首先根據(jù)定義所述構(gòu)成商標使用的兩要件而言，涉外定牌加工僅滿足屬于 “商業(yè)活動” 性質(zhì)，而不能認定其在中國發(fā)揮商標的 “識別商品來源” 功能，因此不能據(jù)此認為其是商標使用行為；其次從法院判例可以看出，多數(shù)法院傾向認為涉外定牌加工行為不構(gòu)成“商標使用”；同時在國外，認定涉外定牌加工不構(gòu)成 “商標使用” 也早有判例。

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