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商標侵權司法實務中計算思路是什么？

來源：北京市豐臺區(qū)人民檢察院第二檢察部焦焜

筆者認為，堅持罪刑法定的前提下，判斷行為人是否構成非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，關鍵在于考察行為人是否在其意志支配下實施了符合本罪構成要件的行為，而不能以制售注冊商標標識的行為人是否明知商標買受人對商標的使用方式為其犯罪與否認定依據。據此，我們應當根據假冒注冊商標標識的載體形式，結合具體案情來計算假冒注冊商標標識的數量，之所以采用這種認定思路，主要是基于對商標本質屬性的考量。

通說認為商標究其實質主要是為了標識特定商品或者服務的來源，當前商標又多以文字、圖形或者文字圖形的結合體為呈現形式，隨著時代的發(fā)展還產生視頻、音頻商標，不論形式如何變換，商標標示商品或者服務來源的本質屬性必須借助于一定的物理載體——紙張或者播放設備來外化。那么，我們在計算行為人非法制售的注冊商標標識數量時，就需要將注冊商標標識是否附著于具備獨立物理實體形態(tài)的商標載體之上作為審查切入點。

具體來說，當行為人非法制售的注冊商標標識呈現于具備獨立物理實體形態(tài)的載體上時，根據一般理性人的認知，具備獨立物理實體形態(tài)的商標載體可以獨立發(fā)揮商標的標識功能，應當將其視為獨立的商標標識計量單位，那么，我們就應當將這種商標載體作為注冊商標標識數量的計量單位。我們仍以茅臺酒商標為例，當行為人非法制造或者銷售非法制造的茅臺酒商標標識系以茅臺酒外包裝盒為載體時，一般理性人根據常識會認為，包裝盒作為商標載體在發(fā)揮商標功能時，能夠作為獨立的物理實體存在。因而對于作為獨立存在的一個商標標識載體來說，我們當然應將外包裝盒上印制的商標數量依照集合型商標認知來計算，即不論外包裝盒上印制有幾枚商標均將一個外包裝盒上的所有商標標識計算為一件商標標識。而如果行為人非法制造或者對外出售的茅臺酒商標標識系按照每板十枚的形式整齊印制在紙板載體時，顯然一般理性人根據常識判斷，將會得出這樣的結論，即每一個整齊印制在紙板上的茅臺酒商標標識，均可以從紙板上被切分下來作為能夠發(fā)揮茅臺酒商標標識功能的獨立物理實體，因而在計算商標標識數量時不能將印有十枚商標標識的紙板作為計量單位，而應當將每一枚商標標識均算作一件商標標識，之后通過累加計算的方式得出行為人侵犯的商標標識數量。

當行為人非法制造或出售的注冊商標標識呈現于不具備獨立物理實體形態(tài)的商標標識載體上時，根據一般理性人的認知，不具備獨立物理實體形態(tài)的商標載體從外觀上來看，是不能夠獨立發(fā)揮商標的功能的。那么，就應當按照商標載體上記載的標有完整商標圖樣的商標標識來計算行為人侵犯的注冊商標標識數量，而不能將商標標識的載體作為計量單位。我們仍以茅臺酒商標為例加以說明，當行為人非法制造或者銷售非法制造的茅臺酒商標標識系以茅臺酒外包裝盒為載體時，一般理性人根據常識判斷，很難將一個完整的外包裝盒看做是六個獨立存在的面，除非這個人是一個在生活中時刻以幾何學視角來看待他所面對的每一個物理實體的科學怪人。所以在發(fā)揮商標的“標識”功能時，印有茅臺酒商標標識的外包裝盒的每一個面均不能夠以獨立實體形式存在，而必須彼此結合、相互依附，所以我們在計算商標標識數量時，必須將印有商標標識的完整外包裝盒視作一件商標標識。

社會發(fā)展日新月異，刑法作為公民合法權益的最后屏障，其固有的滯后性特點決定了刑事制裁手段無法預測花樣翻新的犯罪行為，這給司法實踐者提出了全新的課題——在法律既定的情況下，如何通過正確理解法律以求得準確適用法律，從而適應打擊犯罪、保障公民合法權益的司法實踐之需。筆者站在司法實踐者的立場，提出了非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪中，一種注冊商標標識數量的計算思路，作為司法經驗總結記錄成文與各位法律人分享。

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