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一般民事主體合理注意義務(wù)應(yīng)如何認定

來源：中國知識產(chǎn)權(quán)報/中國知識產(chǎn)權(quán)資訊網(wǎng)

　　注意義務(wù)是指為避免造成損害而加以合理注意的法定責(zé)任，注意義務(wù)的合理確定需在維護市場交易安全和保障市場主體合法權(quán)益之間尋求平衡。本文作者通過一個具體案例，對一般民事主體合理注意義務(wù)的認定標(biāo)準(zhǔn)進行分析，希望對此類案件的審理有所裨益。

　　廣東原創(chuàng)動力文化傳播有限公司（下稱原創(chuàng)動力公司）經(jīng)受讓成為涉案動畫片《喜羊羊與灰太狼》主角造型之一“懶羊羊”美術(shù)作品的著作權(quán)人。原創(chuàng)動力公司辦理保全證據(jù)公證，公證視頻和截圖顯示：通過在華為手機“應(yīng)用寶”搜索“喜羊羊快跑拼圖板”，顯示“喜羊羊快跑拼圖板”小游戲（下稱被訴侵權(quán)游戲）開發(fā)者為南京飛揚吊裝設(shè)備安裝有限公司（下稱飛揚公司），其中左邊的卡通形象為涉案作品。

　　飛揚公司成立于2014年，經(jīng)營范圍包括吊裝設(shè)備安裝、租賃，提供裝卸等。飛揚公司辯稱其不是被訴侵權(quán)游戲的實際開發(fā)者，實際開發(fā)者是冒用飛揚公司的名稱進行登記，飛揚公司已向公安機關(guān)報警處理并向騰訊平臺投訴維權(quán)。

　　廣州互聯(lián)網(wǎng)法院一審認為，被訴侵權(quán)游戲中的被訴侵權(quán)卡通形象和涉案美術(shù)作品“懶羊羊”在相貌、服飾、造型上高度一致，飛揚公司構(gòu)成侵犯原創(chuàng)動力公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。雖然飛揚公司提供了報警記錄、向騰訊平臺投訴維權(quán)的材料等，擬證明其不是被訴侵權(quán)游戲的開發(fā)者，但是上述相關(guān)受理部門并未作出最終處理結(jié)果，且飛揚公司早于2017年因與該案同樣的事由被訴，但是在對方撤訴后的兩年時間內(nèi)仍未采取相應(yīng)處理措施，在該案中又以相同的理由抗辯，飛揚公司對此存在較大過錯。一審法院由此判決飛揚公司刪除侵權(quán)游戲，賠償損失。宣判后，飛揚公司向廣州知識產(chǎn)權(quán)法院提起上訴。

　　廣州知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理后認為：飛揚公司在該案訴訟發(fā)生后即以企業(yè)名稱被盜用為由采取了報警、投訴等維權(quán)措施，其對企業(yè)名稱管理已盡到基本的合理注意義務(wù)；被訴侵權(quán)游戲登記材料中的聯(lián)系人、聯(lián)系電話無法證實與飛揚公司存在任何關(guān)聯(lián)，存在偽造信息的可能性，結(jié)合飛揚公司經(jīng)營范圍不包括軟件開發(fā)亦無證據(jù)證明飛揚公司確實具備軟件開發(fā)能力的事實，因此現(xiàn)有證據(jù)無法明確證實飛揚公司系被訴侵權(quán)游戲?qū)嶋H開發(fā)者。且從常理分析，飛揚公司在2017年案中未遭受任何損失，該案亦已撤訴結(jié)案，飛揚公司無法合理預(yù)見后續(xù)訴訟的發(fā)生，故飛揚公司在該案中不存在過錯。綜上，二審法院判決撤銷原判，駁回原創(chuàng)動力的全部訴請。

　　該案涉及的情況在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中比較特殊，案件爭議焦點需要借助民法中的侵權(quán)法理論進行認定。飛揚公司先后兩次因同一事由被起訴侵權(quán)，一審法院認為飛揚公司在第一次糾紛發(fā)生后，即應(yīng)當(dāng)對其公司名稱的使用具備合理注意義務(wù)，并由此認定飛揚公司具有過錯。因此，該案二審的焦點問題在于飛揚公司是否因第一次訴訟的發(fā)生而具有防止侵權(quán)行為發(fā)生的一般注意義務(wù)，而這種注意義務(wù)無法以部門法或特殊法的規(guī)定進行歸類，只能歸入上位概念中的一般注意義務(wù)。

　　一般注意義務(wù)的特征

　　一般注意義務(wù)來源于英美侵權(quán)法上的一般侵權(quán)行為，一般是指通過司法實踐中判例規(guī)則體現(xiàn)的，在通常情況下普通人秉持誠實信用和善良風(fēng)俗而應(yīng)對他人負擔(dān)的注意義務(wù)。從維護實質(zhì)正義的角度出發(fā)，一般注意義務(wù)不能一概而論，而應(yīng)根據(jù)義務(wù)主體的特點對一般注意義務(wù)的內(nèi)容和程度進行相應(yīng)區(qū)分。例如特定領(lǐng)域的專家或?qū)ｉT技術(shù)人員應(yīng)盡到較高的注意義務(wù)，而限制民事行為能力人或老年人、消費者、患者只需盡到較低的注意義務(wù)。

　　一般注意義務(wù)的特征和意義是什么？首先，一般注意義務(wù)是認定過失侵權(quán)的必要因素。一般注意義務(wù)是對于行為人有無過失及過失大小的判定依據(jù)，沒有一般注意義務(wù)或未違反一般注意義務(wù)，就談不上過失行為，更談不上行為人過失侵權(quán)責(zé)任的認定。英美法系中構(gòu)成過失侵權(quán)的要件是被告負有注意義務(wù)、被告違反了該項注意義務(wù)、因被告違反義務(wù)使原告遭受了損害以及被告違反注意義務(wù)的行為與原告的損害后果之間具有因果聯(lián)系。法國學(xué)者薩瓦蒂埃曾指出“過錯是對一種本來能夠認識到和能夠履行的義務(wù)的違反”。換言之，一般注意義務(wù)是過失侵權(quán)責(zé)任的核心要素，是判斷過失的重要標(biāo)準(zhǔn)。

　　其次，一般注意義務(wù)具有抽象性特征。一般注意義務(wù)是對一般的抽象的在先危險因素的責(zé)任，它廣泛存在于社會生活的任何環(huán)節(jié)，也相應(yīng)地存在于民事?lián)p害賠償法的各個領(lǐng)域中，如經(jīng)營權(quán)保護、環(huán)境保護、產(chǎn)品制造等。

　　再次，一般注意義務(wù)只存在于特定主體之間。一般注意義務(wù)的當(dāng)事人之間必定存在某種特定關(guān)系，可能基于合同關(guān)系產(chǎn)生，也可能基于法律規(guī)定產(chǎn)生。例如，對他人財產(chǎn)或人身安全的一般保障義務(wù)普遍存在于社會成員之間，但是僅在陌生人發(fā)生了加害和被害的關(guān)系時，才需要確定一般注意義務(wù)從而判斷侵權(quán)責(zé)任，行為人之間關(guān)系在此時就特定化了。如果當(dāng)事人之間先前存在一定的法律關(guān)系如商業(yè)上的合作關(guān)系、委任關(guān)系等等，則這種既有關(guān)系是課以一般注意義務(wù)時的必要條件。特別是一方對他人存在積極作為義務(wù)時，雙方存在特殊的關(guān)聯(lián)關(guān)系是適用此積極作為義務(wù)的前提，比如學(xué)校對學(xué)生因存在教育關(guān)系而負有保障其人身安全的一般注意義務(wù)。

　　此外，一般注意義務(wù)包括行為致害后果的預(yù)見義務(wù)和行為致害后果的避免義務(wù)。一般注意義務(wù)產(chǎn)生后，行為人必須履行兩個層面上的注意義務(wù)，首先是根據(jù)自身行為能力和認知水平，合理預(yù)見危險因素或致害后果并積極預(yù)防；其次是對行為導(dǎo)致的后果有充分認知并積極避免。履行上述兩個層面的注意義務(wù)后，一般可以認定行為人不具備主觀過錯。

　　最后，違反一般注意義務(wù)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。一般注意義務(wù)一旦在特定關(guān)系中形成并明確，就成了約束行為人的法律義務(wù)，是行為人應(yīng)當(dāng)遵循的法律規(guī)范。因行為人不遵循上述規(guī)范給他人造成損害的，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。

　　法院審理的思路

　　該案中，飛揚公司有可能在兩個層面上成立一般注意義務(wù)，筆者分別進行分析。

　　一是審慎使用企業(yè)名稱的層面。飛揚公司作為一般市場主體，在行政許可的經(jīng)營范圍內(nèi)，正當(dāng)使用自己企業(yè)名稱，無證據(jù)表明飛揚公司超出經(jīng)營范圍，在軟件開發(fā)相關(guān)類別上自行使用或許可他人使用其企業(yè)名稱或從事相關(guān)業(yè)務(wù)。因此，飛揚公司不具備預(yù)見致害后果發(fā)生的注意義務(wù)，自然也不具備避免致害后果發(fā)生的注意義務(wù)。對該層面注意義務(wù)的分析是該案侵權(quán)認定的大前提，在這一層面上，無論是案件當(dāng)事人雙方或者一審法院，均不存在任何爭議。但是，對該層面注意義務(wù)的分析認定，有可能對案件審理中舉證責(zé)任分配和法官內(nèi)心確信產(chǎn)生影響。

　　二是知悉企業(yè)名稱被冒用后及時避免侵害的層面。2017年飛揚公司因同一游戲軟件被他人起訴侵權(quán)后，飛揚公司也提出了自己并非軟件真實開發(fā)者的抗辯，其后，該案原告撤回起訴。至該案訴訟發(fā)生時，一審法院和原創(chuàng)動力公司均認為，即使相關(guān)游戲軟件并非飛揚公司開發(fā)，由于飛揚公司在前案訴訟中已經(jīng)知悉其企業(yè)名稱被冒用的事實，就具備了盡力維護企業(yè)名稱不被冒用，避免類似糾紛發(fā)生的一般注意義務(wù)。但是，飛揚公司作為理性市場主體，在侵權(quán)訴訟首次發(fā)生且原告已經(jīng)撤回起訴的情況下，主觀判斷自己提出的抗辯理由充分，未構(gòu)成侵權(quán)，相關(guān)糾紛已經(jīng)了結(jié)，從而對該項偶然發(fā)生的糾紛不再關(guān)注亦未采取任何措施，是符合常理的，即使飛揚公司在前案訴訟后未采取進一步措施保護企業(yè)名稱不被冒用，亦不當(dāng)然成立其一般注意義務(wù)。進一步地，在該案訴訟發(fā)生后，飛揚公司發(fā)現(xiàn)此類侵權(quán)糾紛并非偶然出現(xiàn)，前案糾紛的解決也并未免除其被他人訴訟的可能性，從而在接到該案訴訟材料后，立即采取了向公安機關(guān)報案和向法院起訴騰訊公司的一系列措施，該事實也從側(cè)面印證飛揚公司主觀上不具有過錯的認定結(jié)論。

　　對于該案事實和舉證責(zé)任分配問題，筆者認為，原創(chuàng)動力公司提交了軟件開發(fā)者的備案信息，其中明確記載飛揚公司為被訴軟件的開發(fā)者。在被訴軟件確實構(gòu)成侵權(quán)的前提下，原告提交的證據(jù)可以初步證明飛揚公司侵權(quán)的事實，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到飛揚公司，而飛揚公司除軟件備案信息外，無法提交更多證據(jù)支持其抗辯事由。此時，若按照證據(jù)規(guī)則，以飛揚公司無法證明其主張為由判定侵權(quán)，同樣符合法律規(guī)定和一般認定規(guī)則，但是該案合議庭敏銳地察覺到，假設(shè)飛揚公司確實不是被訴軟件的開發(fā)者，那么飛揚公司作為以制造、銷售吊裝設(shè)備為主業(yè)的主體，對軟件開發(fā)相關(guān)流程并不熟悉，且涉及到部分消極事實的證明，飛揚公司舉證確實存在困難。因此，合議庭依據(jù)飛揚公司的申請，前后4次與騰訊公司溝通，要求騰訊公司提供被訴軟件的全部備案信息，并向騰訊公司技術(shù)部門調(diào)取該軟件收益或流量的收入賬戶等信息，在確定騰訊公司相關(guān)備案程序存在瑕疵，被訴軟件系免費軟件，無收益賬戶可供查詢的情況下，合議庭結(jié)合飛揚公司在該案中不具備一般注意義務(wù)的認定結(jié)果，最終認定飛揚公司不構(gòu)成侵權(quán)。

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