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論商標(biāo)先用權(quán)之在先使用

一、在先使用之“在先”的界定
確定商標(biāo)使用人是否依《商標(biāo)法》第59條第3款的規(guī)定享有商標(biāo)先用權(quán)，其前提是確定商標(biāo)使用人是否構(gòu)成對爭議商標(biāo)的在先使用，其關(guān)鍵在于確定在先使用的時間界限。從法條的規(guī)定來看，涉及到兩個時間點：其一，“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前”這一時間點；其二，“先于商標(biāo)注冊人使用”這一時間點。
對于第一個時間點標(biāo)準(zhǔn)，目前學(xué)界仍有不同的看法：第一種觀點認(rèn)為，應(yīng)以商標(biāo)注冊申請日作為確定在先使用的時間界限。第二種觀點認(rèn)為，商標(biāo)自初審公告之日起為公眾所知悉，因此應(yīng)以初步公告的時間確定在先使用的時間。第三種觀點認(rèn)為，商標(biāo)自核準(zhǔn)注冊之日起生效，因此在先使用的參照標(biāo)準(zhǔn)是商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊之日。
筆者比較認(rèn)同第一種觀點，我國采取的是先申請原則，注冊申請日對商標(biāo)注冊人是否能夠被授予商標(biāo)權(quán)至關(guān)重要。從申請注冊之日到初審公告之日中間有九個月的時間間隔，再到核準(zhǔn)注冊之日又有三個月的時間間隔，如果將在先使用的時間界限延后至初審公告之日或者核準(zhǔn)注冊之日，則在這一年期間內(nèi)申請注冊人的權(quán)利將存在被侵犯的較大可能性，這將不利于維持商標(biāo)制度的穩(wěn)定，也不符合先用權(quán)制度設(shè)立的初衷。況且從法條原文來看，也傾向于以申請注冊日作為確定在先使用的時間界限。綜上所述，筆者較為贊同第一種觀點。
對于第二個時間點標(biāo)準(zhǔn)，要求使用人先于商標(biāo)注冊人使用爭議商標(biāo)才能享有先用權(quán)。商標(biāo)注冊人對商標(biāo)的使用，既可能在申請日之前，亦可能在申請日之后。如果使用人在商標(biāo)注冊人之后使用爭議商標(biāo)，那么即使在注冊申請日之前，也無法享有商標(biāo)先用權(quán)。
二、在先使用之“使用”的界定
商標(biāo)的使用，根據(jù)規(guī)定，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。也就是說，如果將商標(biāo)用于非商業(yè)活動中，或者并不是用來識別商品來源，也就無法構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用。
然而商標(biāo)法對于商標(biāo)使用者的使用程度以及使用時的主觀意圖并未做出詳細(xì)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，商標(biāo)使用者對商標(biāo)的使用應(yīng)該具有兩個特點：其一是實際性，其二是連續(xù)性。商標(biāo)使用的實際性是指使用應(yīng)為實際使用而非象征使用。商標(biāo)的使用應(yīng)起到識別商品來源的作用，否則就不能稱為實際使用。對于商標(biāo)的連續(xù)使用，我國法律規(guī)定無正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的商標(biāo)應(yīng)該被撤銷，這也是為了實現(xiàn)商標(biāo)識別商品來源的作用，從而防止使用者濫用商標(biāo)的排他性權(quán)利，損害公共利益。以此類推，除正當(dāng)理由外，在先使用人的使用也應(yīng)是連續(xù)使用，以防止在先使用人僅憑少量的幾次使用要求先用權(quán)，從而損害商標(biāo)注冊人的合法利益。
關(guān)于使用者的主觀意圖，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是善意使用。民商事活動以誠實信用為原則，如果法律保護(hù)行為人的惡意行為并使之獲得利益，這對其他權(quán)利人無疑是不公平的，也不符合立法的初衷。因此筆者認(rèn)為，在先使用人必須善意使用爭議商標(biāo)，不存在欺詐、惡意競爭等情形，才能享有先用權(quán)。
三、在先使用的限制
根據(jù)五十九條的規(guī)定，在先使用還存在三個限制：其一，在先使用人使用的商標(biāo)應(yīng)為有一定影響的商標(biāo)；其二，在先使用人必須在原使用范圍內(nèi)使用商標(biāo)；其三，在先使用人應(yīng)在其商品上附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。
關(guān)于有一定影響，筆者認(rèn)為，要求在先使用的商標(biāo)有一定影響，恰恰是體現(xiàn)該商標(biāo)需要獲得保護(hù)的必要和價值之所在，也能說明在先使用者對該商標(biāo)付出了自己的心血，并不是利用先用權(quán)制度進(jìn)行惡意競爭，侵犯商標(biāo)權(quán)人的利益。因此筆者認(rèn)為，這不僅是對注冊商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，也鼓勵在先使用人通過商標(biāo)注冊保護(hù)自己的合法權(quán)益。
關(guān)于原使用范圍，筆者認(rèn)為應(yīng)指地域范圍。商標(biāo)的使用范圍不同于專利的使用范圍所指的生產(chǎn)規(guī)模，商標(biāo)通過使用獲得影響力，這種影響一般是地域性的，因此商標(biāo)也應(yīng)在一定地域內(nèi)繼續(xù)使用。
關(guān)于附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識，筆者認(rèn)為，這還是為了使商標(biāo)起到識別商品來源的作用。當(dāng)然，區(qū)別標(biāo)識應(yīng)該是適當(dāng)?shù)?，只需要起到防止公眾混淆的作用，如果對區(qū)別標(biāo)識要求過高，那就是對原商標(biāo)的顛覆而產(chǎn)生了一個新的商標(biāo)，這也不符合先用權(quán)制度設(shè)立的初衷。
四、結(jié)語
綜上所述，筆者認(rèn)為我國先用權(quán)制度的成立要件為在注冊申請日前，使用者先于商標(biāo)注冊人實際使用、連續(xù)使用有一定影響力的商標(biāo)，并在原地域范圍內(nèi)繼續(xù)使用且在其商品上附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。希望立法能夠?qū)υ谙仁褂玫臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步明確，從而使我國商標(biāo)制度更為完善。

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