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商標(biāo)權(quán)“原有使用范圍”之具體界定

比較法的借鑒為界定“原有使用范圍”提供了多方面的視角，筆者認(rèn)為對先用人繼續(xù)使用原商標(biāo)的范圍進(jìn)行完善時應(yīng)明確以下四個方面。
(一) 主體范圍
“原使用范圍”的應(yīng)有之意即為，由原使用人繼續(xù)使用該商標(biāo)，需要厘清的是業(yè)務(wù)繼受人與被許可人或被轉(zhuǎn)讓人是否也享有先用權(quán)。首先，我國可借鑒日本《商標(biāo)法》第32條規(guī)定，業(yè)務(wù)繼受人因?yàn)槔^受的是整體的業(yè)務(wù)，商標(biāo)先用權(quán)包含其中一并繼受，故業(yè)務(wù)繼受人享有先用權(quán)。由此，在“小肥羊”案中，周某平遷址經(jīng)營并注銷原主體資格，即為業(yè)務(wù)繼受的過程，其所設(shè)立的深圳周一品小肥羊店因享有先用權(quán)可繼續(xù)使用，且附加標(biāo)志與內(nèi)蒙小肥羊相區(qū)別，筆者認(rèn)為更為合理。另外，對于被許可人與被轉(zhuǎn)讓人，均不享有先用權(quán)。注冊商標(biāo)受法律全面保護(hù)，享有許可權(quán)與轉(zhuǎn)讓權(quán)，若允許先用權(quán)也有相應(yīng)的權(quán)能，將沖擊現(xiàn)有的商標(biāo)注冊制度，導(dǎo)致注冊商標(biāo)權(quán)人與在先使用人的利益失衡，這點(diǎn)也與日本立法一致。所以，商標(biāo)先用權(quán)中“原使用范圍”中主體范圍的限制為原使用人，包括業(yè)務(wù)繼受人，但不包括被許可人或被轉(zhuǎn)讓人。
(二) 標(biāo)識圖樣
先用權(quán)制度保護(hù)的是在先使用人相關(guān)活動的既存狀態(tài)，該未注冊商標(biāo)通過其使用產(chǎn)生一定影響，其有權(quán)繼續(xù)使用。但不得對商標(biāo)作使之更似于注冊商標(biāo)的變更，因有搭便車之嫌而被法律否認(rèn)。若在先使用人對該商標(biāo)作使之更有別于注冊的變更，是被允許的，因?yàn)橄扔脵?quán)制度就是注冊商標(biāo)的強(qiáng)保護(hù)與未注冊商標(biāo)的弱保護(hù)之間利益平衡的協(xié)調(diào)結(jié)果，而商標(biāo)法的目的是要維護(hù)商標(biāo)的指示作用，這種改動得以使消費(fèi)者更為明晰的認(rèn)識到商品的來源，強(qiáng)化商標(biāo)的指向功能。
(三) 商品或服務(wù)類別
在先使用的未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)因?yàn)槭褂迷谙嗤蝾愃频纳唐坊蚍?wù)上會產(chǎn)生混淆，故而在先用權(quán)制度中為先用權(quán)人設(shè)置了一項(xiàng)義務(wù)，即附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。為不使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，先用權(quán)人僅限于在先使用的商品或類別上繼續(xù)該商標(biāo)，不得超出原使用的商品或服務(wù)種類，如北京尚丹尼在先使用時的對象是美發(fā)服務(wù)，其后不得跨越到美容服務(wù)中，雖然這兩項(xiàng)都屬于第44類，因?yàn)樵陬愃品秶惺褂寐淙胱陨虡?biāo)專用權(quán)的范圍。若是將未注冊商標(biāo)用于不相同且不相類似的商品或服務(wù)上，只要不侵犯其他商標(biāo)相關(guān)權(quán)利，則是被允許的。
(四) 經(jīng)營規(guī)模和地域
商標(biāo)的在先使用人能否擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模和地域是實(shí)務(wù)中爭議較大的問題，根據(jù)上文對判例的梳理可看出法院對此問題目前持嚴(yán)格態(tài)度，新法施行后以“涉案范圍”概括表述，并未明確。筆者認(rèn)為經(jīng)營范圍和地域不應(yīng)在先用權(quán)制度中加以限制，理由有三:其一，先用權(quán)保護(hù)在先使用人使用商標(biāo)的既存狀態(tài)，并不等同于該時刻的靜止?fàn)顟B(tài)，商業(yè)經(jīng)營若是停滯不變，易被同行業(yè)的其他經(jīng)營者搶占市場份額，經(jīng)營活動的開展必然包括擴(kuò)大規(guī)模的過程，法律不應(yīng)強(qiáng)加限制。其二，從可行性角度考慮，經(jīng)營規(guī)模的擴(kuò)大與地域的增加密不可分，服務(wù)活動的流通性較弱，但商品的流通性較強(qiáng)，若控制某商品僅在某地域內(nèi)流通，可行性不高。其三，經(jīng)營規(guī)模與地域主要還應(yīng)交由市場調(diào)節(jié)，相比強(qiáng)行干預(yù)市場活動，筆者認(rèn)為更為合理的方法是在先用權(quán)人附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識方面嚴(yán)格把控。適當(dāng)標(biāo)識，可以是在先使用人與注冊權(quán)利人之間的不同要素，如經(jīng)營地區(qū)等，但此項(xiàng)賦予給現(xiàn)在使用人的義務(wù)僅要求防止消費(fèi)者混淆即可，不須達(dá)到二者非類似的程度。

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