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我國(guó)商標(biāo)指示性合理使用的具體構(gòu)建

1.商標(biāo)指示性合理使用在我國(guó)的立法
對(duì)于商標(biāo)指示性合理使用在我國(guó)《商標(biāo)法》中應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定，是單列法條還是穿插在《商標(biāo)法》第59條中呢？對(duì)此應(yīng)當(dāng)將商標(biāo)指示性合理使用包含在第59條中。
（1）《商標(biāo)法》第59條規(guī)定了商標(biāo)的幾種合理使用抗辯，包括通用名稱(chēng)抗辯、敘述性使用抗辯以及地名抗辯，而商標(biāo)指示性使用也屬于合理使用抗辯的一種，理應(yīng)包含在第59條中，以此完善合理使用規(guī)則的內(nèi)容和種類(lèi)。
（2）如果將商標(biāo)指示性合理使用單列一條的話，勢(shì)必會(huì)造成法律的冗雜，也會(huì)影響法律的整體邏輯性，反而不利于維護(hù)法律的嚴(yán)肅性，鑒于此，筆者更贊同將指示性合理使用的規(guī)定穿插在《商標(biāo)法》第59條中。
2.商標(biāo)指示性合理使用構(gòu)成要件明晰
到底如何界定商標(biāo)指示性合理使用？需要滿足哪些構(gòu)成要件？這在理論界也有許多爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為須衡量三個(gè)要素：使用他人商標(biāo)的必要性、使用的數(shù)量和形式、是否引起混淆。也有學(xué)者認(rèn)為主要在于兩個(gè)方面：一為商標(biāo)性使用，二為正當(dāng)性使用。當(dāng)然也不乏學(xué)者從主觀和客觀兩方面進(jìn)行判斷。
對(duì)此，借鑒國(guó)內(nèi)外學(xué)者的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐和基本國(guó)情，主要應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行明晰：
（1）商標(biāo)使用的必要性
即不使用他人商標(biāo)，就難以描述或說(shuō)明自己商品或服務(wù)的情況，也即使用他人商標(biāo)，能夠降低消費(fèi)者的搜尋成本，并向消費(fèi)者傳達(dá)自己商品或服務(wù)的真實(shí)信息。當(dāng)然，不能就此認(rèn)定這種使用是唯一方法，而無(wú)其他可替代的方法，只是這種方式便于消費(fèi)者及時(shí)有效地獲知使用人的商品或服務(wù)信息，減少時(shí)間成本，并且也確實(shí)能夠達(dá)到此種目的，則可認(rèn)定商標(biāo)使用具有必要性。
商標(biāo)的本質(zhì)功能在于識(shí)別，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間、大范圍的使用，消費(fèi)者會(huì)逐漸意識(shí)到這些標(biāo)志可以像一個(gè)商標(biāo)一樣起到指明商品來(lái)源的作用。長(zhǎng)此以往，這些標(biāo)志也就無(wú)形中變得不可缺少了，尤其是在維修行業(yè)和配件貿(mào)易中。比如汽車(chē)修理廠一般會(huì)在招牌中標(biāo)注維修范圍，針對(duì)某款車(chē)輛進(jìn)行修理服務(wù)時(shí)使用其商標(biāo)，以便消費(fèi)者快捷地選擇服務(wù)；另外，一般在電腦上會(huì)粘貼“Windows”“Intel Inside”等圖標(biāo)來(lái)表明其電腦所用的操作系統(tǒng)和芯片，一方面說(shuō)明產(chǎn)品的本身信息，否則其無(wú)法向消費(fèi)者展示該電腦的客觀事實(shí)，另一方面也是對(duì)消費(fèi)者知情權(quán)和選擇權(quán)的保障。當(dāng)然，在個(gè)案中要對(duì)其進(jìn)行具體判斷，考察使用者的真實(shí)意圖，區(qū)別出哪些是必要性的使用，哪些是不正當(dāng)使用。
（2）商標(biāo)使用的限度性
未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可使用他人商標(biāo)必須在合理的限度內(nèi)，即僅僅只是指示和區(qū)分商標(biāo)權(quán)人和使用人的商品和服務(wù)來(lái)源，而不能過(guò)度使用。這也就意味著使用人并沒(méi)有將商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)用來(lái)識(shí)別自己商品或服務(wù)來(lái)源，以引起消費(fèi)者對(duì)自己商品的注意，并將自己商品當(dāng)成商標(biāo)權(quán)人商品；使用人也并沒(méi)有暗示自身與商標(biāo)權(quán)人存在某種關(guān)聯(lián)，以引起消費(fèi)者對(duì)自己商品的關(guān)注。
當(dāng)然，適度性的使用還是比較抽象，要根據(jù)使用人使用商標(biāo)的具體方式進(jìn)行判斷，從中判斷使用人的主觀心理狀態(tài)，并隨之判斷其客觀行為的適度性，最終決定其是否屬于商標(biāo)指示性合理使用。對(duì)此，使用人可以采取下列行為：第一，在使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)時(shí)，附加說(shuō)明性或提示性文字，表明自己商品或服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人商品或服務(wù)沒(méi)有關(guān)聯(lián)，并非來(lái)源于商標(biāo)權(quán)人，比如本店獨(dú)立或于商標(biāo)權(quán)人無(wú)關(guān)等；并且說(shuō)明性或提示性文字應(yīng)當(dāng)盡量醒目，以達(dá)到提醒消費(fèi)者注意的目的。第二，在使用他人商標(biāo)時(shí)，采用正常或慣用的方法，不要突出商標(biāo)符號(hào)。比如在FOR VOLVO侵權(quán)案中，被告就突出使用了該字樣，最終法院認(rèn)定則認(rèn)定其構(gòu)成侵權(quán)，而在上述眾多合理使用的案例中，被告只是常規(guī)性地使用商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)，并未突出顯示，這樣的話法院在很大可能性上認(rèn)定其為合理使用。第三，在醒目的地方采用醒目的方式突出自己的商標(biāo)，以此區(qū)分商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，正確引導(dǎo)消費(fèi)者，而不是將自己商標(biāo)放置于不易被人發(fā)現(xiàn)的地方，造成信息的模糊和消費(fèi)者誤認(rèn)。第四，使用方式符合商業(yè)慣例，也就是說(shuō)符合大多數(shù)經(jīng)營(yíng)者倡導(dǎo)并長(zhǎng)期遵循的市場(chǎng)規(guī)則。不過(guò)隨著社會(huì)的發(fā)展，行業(yè)的繁雜，對(duì)商業(yè)慣例的判斷也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行具體認(rèn)定。
（3）混淆可能性不應(yīng)作為構(gòu)成要件
對(duì)于混淆性是否應(yīng)作為商標(biāo)指示性合理使用的構(gòu)成要件之一，即使在法律較為完備的美國(guó)，也在判例上發(fā)生過(guò)較大反復(fù)和轉(zhuǎn)變。在2004年的PK案中，法院明確指出：在商標(biāo)侵權(quán)案中，即使混淆可能存在，敘述性合理使用之抗辯也能成立，也就是說(shuō)，商標(biāo)侵權(quán)中的混淆與合理使用抗辯是能夠并存的。此結(jié)論也使得長(zhǎng)期存在的爭(zhēng)議消失，各法院最終傾向于弱化混淆可能性在指示性合理使用構(gòu)成要件上的作用。因此，PK案作為一個(gè)分水嶺，將混淆可能性是否作為商標(biāo)指示性合理使用構(gòu)成要件的爭(zhēng)議平息了，對(duì)之后法院的判決具有重大意義。
我國(guó)對(duì)于該問(wèn)題也面臨一定的困惑。最高人民法院在2006年頒布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事案例若干問(wèn)題的解答》第26條中明確規(guī)定了正當(dāng)使用商標(biāo)的三個(gè)構(gòu)成要件，其中對(duì)2004年頒布的該解釋第19條中的規(guī)定“使用不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)”進(jìn)行了刪除，也就意味最高院對(duì)之前的觀點(diǎn)進(jìn)行了否定，不再將“混淆可能性”作為商標(biāo)指示性合理使用的構(gòu)成要件。
在筆者看來(lái)，混淆可能性不應(yīng)作為商標(biāo)指示性合理使用的構(gòu)成要件。首先，從使用人來(lái)說(shuō)，很難判斷其是否具有混淆的可能性，也許其主觀上不具有混淆可能性，但客觀上卻使消費(fèi)者形成了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，或者主觀上有混淆可能性，但卻并未造成消費(fèi)者的誤認(rèn)，這種情況下，如何認(rèn)定存在一定的困難。其次，就算使用者主觀上有混淆的意圖，客觀上也能夠達(dá)到使消費(fèi)者誤認(rèn)的可能性，但不同的消費(fèi)者的認(rèn)識(shí)不同，其是否實(shí)際上會(huì)產(chǎn)生誤認(rèn)是不一樣的，使用者對(duì)此也難以掌控，對(duì)于一般公眾心理的判斷法官也很難揣測(cè)。最后，從舉證責(zé)任分配而言，將此項(xiàng)作為構(gòu)成要件的話，可能會(huì)造成主張權(quán)利一方舉證困難，存在很大的不合理性。因此，筆者認(rèn)為不應(yīng)將混淆可能性作為商標(biāo)指示性合理使用的構(gòu)成要件之一。正如學(xué)者所言：“商標(biāo)合理使用，并非合理使用他人商標(biāo)，而是使用人在特定條件下對(duì)其擁有權(quán)利與自由的標(biāo)志，即使與他人的注冊(cè)商標(biāo)相沖突，也不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)法中的合理使用解決的是使用人對(duì)于自己擁有權(quán)利的標(biāo)識(shí)或者公共領(lǐng)域中的標(biāo)識(shí)，在與他人商標(biāo)相同或近似時(shí)，是否可以繼續(xù)使用而不是構(gòu)成侵權(quán)問(wèn)題”。

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