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不具加害故意的商標(biāo)在后使用人的概念

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(一)在先申請(qǐng)人與在后使用人
在先申請(qǐng)人與商標(biāo)專用權(quán)人是兩個(gè)不同的概念,前者尚未獲得權(quán)利,只是一種對(duì)財(cái)產(chǎn)的先占利益,尚未上升到權(quán)利層面,不具有法定性。而商標(biāo)權(quán)人是商標(biāo)的所有權(quán)人。商標(biāo)權(quán)具有堅(jiān)硬的權(quán)利外觀,如果發(fā)生未經(jīng)授權(quán)使用商標(biāo)的行為被認(rèn)定為侵權(quán)的可能性很高,法官進(jìn)行利益權(quán)衡的天平通常會(huì)傾向權(quán)利人。在后使用人是相對(duì)于在先申請(qǐng)人而言,其使用商標(biāo)的行為后于在先申請(qǐng)人。商標(biāo)使用是指為建立商標(biāo)與其商譽(yù)之間的來(lái)源識(shí)別性,對(duì)商標(biāo)價(jià)值進(jìn)行實(shí)際投入。
(二)不具加害的故意在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,對(duì)過(guò)錯(cuò)的討論主要集中于“知情說(shuō)”和“故意加害說(shuō)”
“知情”說(shuō)的主要觀點(diǎn)就是知情即非善意,即使用人對(duì)于商標(biāo)權(quán)的存在是知曉的,認(rèn)定為非善意,即有惡意。“故意加害說(shuō)”指的是僅僅知情是不夠的,還應(yīng)當(dāng)有加害的故意。此處的加害指的是對(duì)商譽(yù)的加害,具體指通過(guò)模仿等行為,對(duì)他人的商品或服務(wù)進(jìn)行指向性的復(fù)制,從而將其經(jīng)濟(jì)利益嫁接到自己身上。故意加害說(shuō)的本質(zhì)是搭便車行為,是對(duì)他人商譽(yù)的攀附,并對(duì)他人商譽(yù)造成一定的損害。與上述故意不同,不具加害的故意是指由于客觀能力或認(rèn)識(shí)水平不足,導(dǎo)致未發(fā)現(xiàn)在先申請(qǐng)行為而進(jìn)行使用。故意加害說(shuō)在美國(guó)司法實(shí)踐中甚為盛行,美國(guó)第十巡回上訴法院在 GTE v.Willianms 案中認(rèn)為,“后使用人知曉他人對(duì)商標(biāo)的使用當(dāng)然可以推定惡意……但單純知情不應(yīng)該關(guān)閉對(duì)“善意”的進(jìn)一步調(diào)查。最終的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)在于,后使用人是否具有在先使用人名譽(yù)或商譽(yù)的故意”。

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