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不具加害故意的商標(biāo)在后使用人風(fēng)險防控建議

(一)注意搜集在先使用證據(jù)，降低賠償風(fēng)險
不管是從訴訟或風(fēng)險防范的角度，搜集、保留證明自身不具惡意的證據(jù)是排除成立惡意侵權(quán)的關(guān)鍵。商標(biāo)已在先申請的狀態(tài)可能由于各種原因不能被發(fā)現(xiàn)，但往往申請人在申請之后獲得商標(biāo)權(quán)之前就會實際使用商標(biāo)，典型如其宣傳行為、銷售行為。細(xì)言之，如公開的、大量的廣告投放行為或在實體店、網(wǎng)絡(luò)店鋪存在一定規(guī)模的銷售記錄。如果出現(xiàn)上述情況，則很難認(rèn)為在后使用人不知道在先申請人的存在，則判定在后使用人存在惡意的可能性就非常大。如出現(xiàn)上述情況，在后使用人應(yīng)當(dāng)暫停對標(biāo)的商標(biāo)的進(jìn)一步投入，盡早與該在先使用者溝通了解其是否已經(jīng)申請商標(biāo)注冊，如存在在先申請行為并且先申請人還實際使用了商標(biāo)，則很難排除在后使用人不具惡意。
(二)利用拒絕侵權(quán)禁令救濟(jì)制度，保證商標(biāo)繼續(xù)合法使用
在判斷是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)時，主觀上是否具有惡意并不是侵權(quán)的必要構(gòu)成要件，但其卻為是否需要進(jìn)行賠償、是否適用禁令的重要權(quán)衡依據(jù)。在我國司法實踐中也存在一些法院拒絕發(fā)布禁令救濟(jì)的專利侵權(quán)案件。如著名的微信商標(biāo)案中，一審判決法官之所以依據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項，認(rèn)定在先申請行為具有“其他不良影響”的情形，否定原告在先申請利益。二審法院雖否定了適用公序良俗申請條款的適用，但卻用缺乏顯著性否定了原告利益，推其根源都是源于騰訊公司毋庸置疑的善意和前期巨大的對商標(biāo)價值的投入。這是構(gòu)成得以繼續(xù)合法使用商標(biāo)的重要因素。我國在證明構(gòu)成拒絕侵權(quán)禁令方面尚沒有明細(xì)的證明標(biāo)準(zhǔn)，可以借鑒美國相關(guān)經(jīng)驗。2006年的eBay專利侵權(quán)案是拒絕禁令救濟(jì)的典型案例，聯(lián)邦最高法院將衡平法的規(guī)則直接造用于該案中。即使被訴侵權(quán)行為成立，也不意味著原告一定能夠獲得禁令救濟(jì)，發(fā)布禁令之前，法院應(yīng)當(dāng)考慮此等因素，如原告是否因此遭受了難以彌補(bǔ)的損失、原告的損失是否可用金錢賠償彌補(bǔ)、發(fā)布禁令是否會損害公共利益及發(fā)布禁令對雙方的利弊等等。需要注意的是，上述因素沒有一個可以單獨成為決定性因素，而需要法院綜合權(quán)衡。在后使用人應(yīng)按照上述因素清單盡量收集相關(guān)證據(jù)，以證明禁令發(fā)布的不合理性。
(三)商討建立商標(biāo)共存模式，實現(xiàn)雙方利益共贏
世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)指出，“商標(biāo)共存是指兩個不同的企業(yè)在同一種商品或服務(wù)上使用相同或近似的商標(biāo)而不必然影響各自商業(yè)活動的情形?！蔽覈壳暗牧⒎ê退痉ìF(xiàn)狀中對商標(biāo)共存這一法律問題較為模糊，并沒有作出明確的規(guī)定。學(xué)界通過對比分析和類型化研究對商標(biāo)共存的認(rèn)定因素進(jìn)行了歸納，可資參考。首先是混淆可能性，其在共存判定中起到非常重要的作用，但應(yīng)當(dāng)明確混淆并不意味著不能共存，如果存在特定的歷史原因，使用人善意并長期的使用商標(biāo)的，商標(biāo)共存應(yīng)當(dāng)容忍一定程度的混淆；第二是特定歷史的條件，應(yīng)當(dāng)考察該商標(biāo)的具體使用時間、具體使用的地理區(qū)域、商譽(yù)的大小和客觀市場的劃分。第三，是否不具加害的故意。此處的判斷過錯的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采用惡意加害說，因為惡意加害說不僅考察商標(biāo)使用人是否知曉，還在知曉的基礎(chǔ)上進(jìn)一步考察是否有有損害他人商譽(yù)的故意，是否有搭便車和攀附他人商譽(yù)的故意，當(dāng)存在這些故意時才應(yīng)當(dāng)判定侵權(quán)。最后，商標(biāo)共存協(xié)議的效力，注意避免存違反合同法強(qiáng)制性規(guī)定?；谝陨纤狞c嘗試訂立商標(biāo)共存協(xié)議，在雙方都獲得商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)上實現(xiàn)共贏，相比于傳統(tǒng)的支付許可費方式更為經(jīng)濟(jì)。

標(biāo)簽：安康玉樹隨州松原阜新贛州防城港鹽城

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