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商標(biāo)注冊行為是要式的單方民事法律行為

(一)商標(biāo)注冊行為是民事法律行為
民法通則規(guī)定，民事法律行為是民事主體基于意思表示，設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合法行為。民事法律行為區(qū)別于其他民事法律事實(shí)的最主要的特征是，民事法律行為是表意行為，以意思表示為要素，而且，基于法律行為在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的民事法律關(guān)系的內(nèi)容就是當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容。也就是說，法律賦予當(dāng)事人合法的意思表示以法律效力，用法律的強(qiáng)制力保證其實(shí)現(xiàn)，而這正是表意人所追求和期望的。民事法律行為制度把國家意志(法律規(guī)范)和民事主體的個(gè)人意志(意思表示)有機(jī)地結(jié)合起來，使民事主體追求個(gè)人利益的行為與國家的利益相一致，起碼不損害國家的利益。民事法律行為是民事主體參與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的最主要、最普遍的法律形式。經(jīng)營者申請商標(biāo)注冊的行為，就是民事法律行為的一種類型。
商標(biāo)注冊是由申請人提出商標(biāo)注冊申請發(fā)動(dòng)的一系列行為，包括注冊申請行為、審查核準(zhǔn)行為(審查核準(zhǔn)包括初步審定公告、異議、復(fù)審等多個(gè)程序)和注冊公告行為等。商標(biāo)注冊申請是申請人要求注冊商標(biāo)，為自己設(shè)定商標(biāo)權(quán)的意思表示，這個(gè)意思表示的內(nèi)容是將自己選擇的特定標(biāo)識(shí)在特定的商品或服務(wù)上進(jìn)行注冊，為自己設(shè)定商標(biāo)權(quán)。只要這個(gè)申請符合商標(biāo)法關(guān)于商標(biāo)注冊條件的要求，申請人具備主體資格，經(jīng)審查機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)注冊，申請人就取得商標(biāo)權(quán)，一個(gè)商標(biāo)權(quán)法律關(guān)系便依法成立。在這個(gè)法律關(guān)系當(dāng)中，申請人在特定的商品或者服務(wù)上注冊自己選定的特定的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，取得商標(biāo)權(quán)的個(gè)人意志(意思表示)得到實(shí)現(xiàn)，他可以利用受法律保護(hù)的注冊商標(biāo)從事經(jīng)營活動(dòng)，為自己獲取商業(yè)利益，同時(shí)，也就為國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出了自己的貢獻(xiàn)。
(二)商標(biāo)注冊行為是單方民事法律行為
單方民事法律行為是根據(jù)一方當(dāng)事人的意思表示就可以成立的民事法律行為，其根本特點(diǎn)是不需要他方當(dāng)事人的同意就可以發(fā)生法律效力。單方民事法律行為又可以分為有相對(duì)人的單方民事法律行為和無相對(duì)人的單方民事法律行為。有相對(duì)人的單方民事法律行為自意思表示到達(dá)相對(duì)人時(shí)成立，如免除債務(wù)。無相對(duì)人的單方民事法律行為自依法作出意思表示時(shí)起成立，如遺囑自立遺囑人按照法律規(guī)定的形式做出遺囑時(shí)成立。申請人申請商標(biāo)注冊的意思表示沒有特定的相對(duì)人，當(dāng)然更不需要相對(duì)人的同意，它自申請人做出意思表示時(shí)(申請?zhí)峤粫r(shí))成立，因此是無相對(duì)人的單方民事法律行為。接受申請的注冊機(jī)關(guān)不是申請人意思表示的相對(duì)人，它無權(quán)對(duì)當(dāng)事人的意思表示(申請)表示接受或者拒絕，更不是商標(biāo)注冊法律關(guān)系的主體。注冊機(jī)關(guān)必須依法接受申請人的申請書件，對(duì)于不符合形式要求的申請要求申請人補(bǔ)正，對(duì)于符合形式要求的申請進(jìn)行審查，做出核準(zhǔn)注冊或者駁回申請的決定。決定申請人申請商標(biāo)注冊的意思表示是否成立和有效的，是申請人的意思表示是否符合法律規(guī)定的條件，而不是商標(biāo)局是否接受和核準(zhǔn)注冊。注冊機(jī)關(guān)的審查核準(zhǔn)行為只與申請商標(biāo)注冊的法律行為是否生效有關(guān)，如果注冊機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注冊，則申請注冊的民事法律行為生效，如果注冊機(jī)關(guān)駁回申請，不核準(zhǔn)注冊，則申請注冊的民事法律行為不能生效。但是，注冊機(jī)關(guān)必須依法履行審查核準(zhǔn)的職權(quán)，只要申請人的申請符合法律規(guī)定的商標(biāo)注冊條件，注冊機(jī)關(guān)必須依法核準(zhǔn)注冊。如果注冊機(jī)關(guān)違反法律的規(guī)定，任意予奪，申請人和在先權(quán)利人、利害關(guān)系人享有法律賦予的申請復(fù)審、提起訴訟、提出異議、申請宣告注冊無效等一系列救濟(jì)手段。因此，日本商標(biāo)法規(guī)定，如果審查人員經(jīng)過審查沒有發(fā)現(xiàn)法律規(guī)定的駁回注冊的理由，必須做出核準(zhǔn)注冊的審定。②我國商標(biāo)法雖然沒有如日本商標(biāo)法規(guī)定未發(fā)現(xiàn)駁回理由必須做出核準(zhǔn)注冊的審定，但是，第三章“商標(biāo)注冊的審查和核準(zhǔn)”也明確地表達(dá)了這個(gè)意思。
(三)商標(biāo)注冊行為是要式民事法律行為
要式民事法律行為是指依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，必須采取一定形式或履行一定的程序才能成立的民事法律行為。商標(biāo)注冊行為是要式民事法律行為表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是申請商標(biāo)注冊的意思表示必須符合規(guī)定的形式，即要按照規(guī)定的格式填寫申請書(特定書面形式要求)；二是該意思表示須經(jīng)審查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)才能生效。由于商標(biāo)注冊的法律效力是設(shè)立商標(biāo)權(quán)，而商標(biāo)權(quán)是絕對(duì)權(quán)，對(duì)其他經(jīng)營者的行為自由構(gòu)成限制，事關(guān)公共利益，所以，申請商標(biāo)注冊這個(gè)單方民事法律行為須經(jīng)依法設(shè)立的注冊機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)才能生效。也就是說，經(jīng)營者申請商標(biāo)注冊的單方民事法律行為以審查機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)為生效條件。審查機(jī)關(guān)必須依法審查，只要申請人的注冊申請符合法律規(guī)定的注冊條件，審查機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)注冊，而不能任意予奪。審查機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注冊的內(nèi)容，就是申請書中所記載的申請人意思表示的內(nèi)容。雖然審查員可以要求申請人對(duì)申請書的內(nèi)容做出修改、變更，但是否修改以及如何修改都要由申請人自己決定，審查機(jī)關(guān)不能越俎代庖。如果審查機(jī)關(guān)的審查行為違反法律的規(guī)定，或者當(dāng)事人對(duì)其審查決定不服，申請人享有法律賦予的一系列救濟(jì)手段，如申請復(fù)審、請求司法救濟(jì)等。其他人認(rèn)為該商標(biāo)注冊會(huì)損害自己的在先權(quán)利或合法利益的，也可以提出異議、申請宣告商標(biāo)注冊無效，直至提起訴訟，尋求司法救濟(jì)。
綜上所述，商標(biāo)注冊申請是一個(gè)要式的無相對(duì)人的單方民事法律行為。在整個(gè)商標(biāo)注冊過程中，申請人始終居于主動(dòng)的和主導(dǎo)的地位，是否申請商標(biāo)注冊，選擇什么樣的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，在哪些商品或者服務(wù)上申請注冊，都要根據(jù)意思自治原則由申請人通過申請行為決定。當(dāng)發(fā)生爭議時(shí)，是堅(jiān)持通過行政程序或者司法程序?qū)で缶葷?jì)，還是選擇放棄或者和解，也完全由申請人自己選擇和決定。商標(biāo)局核準(zhǔn)的商標(biāo)注冊的內(nèi)容實(shí)際上就是申請人在申請文件中表達(dá)的意思表示的內(nèi)容，即申請人的意思表示經(jīng)商標(biāo)局的核準(zhǔn)獲得了法律效力。在這個(gè)過程中，注冊機(jī)關(guān)扮演的是公共利益保護(hù)者的角色，駁回有損他人利益和公共利益的注冊申請，核準(zhǔn)符合商標(biāo)法規(guī)定的注冊申請。這個(gè)過程說明了，申請人獲得之注冊商標(biāo)的權(quán)利——商標(biāo)權(quán)，是申請人通過申請行為為自己設(shè)定的，或者說是法律賦予的，而不是注冊機(jī)關(guān)授予的。
(四)商標(biāo)注冊是設(shè)權(quán)行為
根據(jù)民法原理，民事法律行為可分為物權(quán)行為、準(zhǔn)物權(quán)行為和債權(quán)行為。“物權(quán)行為是以直接發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)，即以物權(quán)之發(fā)生、變更、消滅為內(nèi)容之法律行為?！薄耙晕餀?quán)以外之權(quán)利之移轉(zhuǎn)、變更、消滅為直接的內(nèi)容之法律行為，謂為準(zhǔn)物權(quán)行為?！盵6]按照史尚寬先生在這里的說法，無體財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于準(zhǔn)物權(quán)。在物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為中，直接使權(quán)利發(fā)生的行為是設(shè)定權(quán)利的行為，即設(shè)權(quán)行為；直接使權(quán)利移轉(zhuǎn)、變更或消滅的行為是處分行為。設(shè)權(quán)行為的特點(diǎn)是，行為人實(shí)施一個(gè)以設(shè)定特定權(quán)利為目的的法律行為，該權(quán)利即依法產(chǎn)生。商標(biāo)注冊行為是直接產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的行為，屬于準(zhǔn)物權(quán)行為中的設(shè)權(quán)行為。換言之，世上本來沒有這個(gè)商標(biāo)權(quán)，由于申請人將一個(gè)特定的標(biāo)識(shí)申請?jiān)谔囟ǖ纳唐坊蛘叻?wù)上注冊，而且該申請符合商標(biāo)法規(guī)定的注冊條件，經(jīng)審查機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)注冊，一個(gè)商標(biāo)權(quán)就產(chǎn)生了。所以說，商標(biāo)注冊行為不是“授權(quán)”行為，也不是“確權(quán)”行為，而是創(chuàng)設(shè)商標(biāo)權(quán)的設(shè)權(quán)行為。不過，應(yīng)當(dāng)特別加以強(qiáng)調(diào)的是，這個(gè)設(shè)權(quán)的主體是申請人自己，也就是實(shí)施商標(biāo)注冊申請這一法律行為的主體，而不是注冊機(jī)關(guān)。明確了商標(biāo)注冊行為屬于民事法律行為，是申請人為自己設(shè)定商標(biāo)權(quán)的設(shè)權(quán)行為的法律性質(zhì)，“授權(quán)說”和“確權(quán)說”便不攻自破。

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