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（一）行政授權(quán)之目的、功能及所授予權(quán)利的效力
知識(shí)產(chǎn)權(quán)根據(jù)其產(chǎn)生的途徑可分為兩類：一類是自動(dòng)產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如著作權(quán)，商業(yè)秘密權(quán)，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢使用權(quán)等；一類是依據(jù)一定的行政程序產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等。在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)在后權(quán)利是經(jīng)過行政部門授權(quán)從而被告以此作為不侵權(quán)抗辯的案例。在此情況下，應(yīng)該對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政授權(quán)行為的效力或作用予以明確。筆者認(rèn)為：
第一，行政授權(quán)程序通過明確相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)獲得授權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，以及其權(quán)利的具體內(nèi)容，來實(shí)現(xiàn)對(duì)相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)予以管理及保護(hù)，并激勵(lì)人們進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造的目的。這是由知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體所具有的無形性以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)涉及社會(huì)公共利益所決定的。行政授權(quán)程序?qū)χR(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人而言在證據(jù)上具有意義。以商標(biāo)注冊(cè)為例，商標(biāo)注冊(cè)證本身對(duì)若干事項(xiàng)具有初始的證據(jù)效力。例如，美國１９４６年商標(biāo)法第七條（ｂ）款規(guī)定，在主簿（ｐｒｉｎｃｉｐａｌｒｅｇｉｓｔｅｒ）上注冊(cè)商標(biāo)的注冊(cè)證是證明該注冊(cè)商標(biāo)的效力、注冊(cè)的事實(shí)、注冊(cè)人對(duì)該商標(biāo)享有所有權(quán)、該注冊(cè)人在商業(yè)中或在核定的商品或服務(wù)上對(duì)該商標(biāo)享有專用權(quán)的初始證據(jù)。我國商標(biāo)注冊(cè)證亦具有類似的證據(jù)效力。行政授權(quán)程序最初是以保護(hù)在先的發(fā)明創(chuàng)造、商業(yè)標(biāo)記為目的的，現(xiàn)行的行政授權(quán)程序不應(yīng)成為限制在先權(quán)的工具，不應(yīng)成為他人侵犯在先權(quán)的工具。
第二，行政授權(quán)程序尤其是其中的公告程序，具有公示功能，即告知社會(huì)公眾該知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬以及該知識(shí)產(chǎn)權(quán)的具體保護(hù)范圍。商標(biāo)注冊(cè)公告以及專利授權(quán)公告均具有此種功能。
第三，行政部門所授予的權(quán)利并非具有絕對(duì)的效力，該權(quán)利可能被撤銷也可能被無效，同樣行政授權(quán)程序也不能將侵犯他人權(quán)利的行為合法化。例如，在杯子上擅自復(fù)制他人享有著作權(quán)的美術(shù)作品，是一種侵權(quán)行為；此種侵權(quán)行為并不因侵權(quán)人將該杯子申請(qǐng)了外觀設(shè)計(jì)專利而合法化。知識(shí)產(chǎn)權(quán)為私權(quán)。行政部門在審查、授權(quán)過程中有可能存在過失，如將本應(yīng)認(rèn)定為相近似的商標(biāo)認(rèn)定為不近似，并予以核準(zhǔn)注冊(cè)。在此情況下，若在后商標(biāo)注冊(cè)人被指控侵權(quán)，則其不應(yīng)拿行政機(jī)關(guān)的授權(quán)行為做擋箭牌。當(dāng)然，我們認(rèn)為行政授權(quán)部門，如同國家其他部門一樣，應(yīng)不斷提高自身業(yè)務(wù)素質(zhì)，減少工作上的失誤。
基于以上三點(diǎn)，筆者認(rèn)為，行政授權(quán)程序?qū)η址钢R(shí)產(chǎn)權(quán)在先權(quán)行為的認(rèn)定上不應(yīng)產(chǎn)生影響。在此類案件中，在后權(quán)利人以其權(quán)利是經(jīng)過行政部門授予的抗辯理由不能成立。
（二）與此有關(guān)的規(guī)范性文件
在侵犯在先權(quán)糾紛中，若在后權(quán)利是經(jīng)行政部門授予的，是否必須等到授權(quán)的行政部門撤銷該權(quán)利后，法院才能對(duì)該侵權(quán)糾紛進(jìn)行處理的問題，目前的規(guī)范性文件有：
一是最高人民法院在１９９３年８月１６日作出的《關(guān)于在專利侵權(quán)訴訟中原被告雙方均擁有實(shí)用新型專利權(quán)應(yīng)如何處理的批復(fù)》。該批復(fù)明確規(guī)定，如果前后兩項(xiàng)實(shí)用新型專利的技術(shù)方案相同或者等同，則被告對(duì)后一項(xiàng)重復(fù)授權(quán)的專利的實(shí)施，構(gòu)成對(duì)原告專利權(quán)的侵犯；法院不應(yīng)僅以被告擁有專利權(quán)為由，不進(jìn)行是否構(gòu)成專利侵權(quán)的分析判斷即駁回原告的訴訟請(qǐng)求。從此規(guī)定中可以看出，撤銷或者無效被告的在后專利權(quán)，不是解決此類侵權(quán)糾紛的前提條件。
二是最高人民法院１９９８年７月２０日頒布的《關(guān)于全國部分法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)此問題的意見是，“人民法院審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件糾紛中，凡涉及權(quán)利沖突的，一般應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按照有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的撤銷或者無效程序，請(qǐng)求有關(guān)授權(quán)部門先解決權(quán)利沖突后，再處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)糾紛和其他民事糾紛案件”。但在司法實(shí)踐中僅有極個(gè)別法院采取了此種做法。
（三）法院在實(shí)踐中的嘗試
１在先權(quán)為著作權(quán)，在后權(quán)利為注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的案件
在裴立、劉薔訴山東景陽崗酒廠侵犯美術(shù)作品著作權(quán)糾紛案以及在馮雛音、張娓娓等訴江蘇三毛公司侵犯美術(shù)作品著作權(quán)糾紛案中，被告均是將原告享有著作權(quán)的美術(shù)作品進(jìn)行了商標(biāo)注冊(cè)，法院并未考慮被告的商標(biāo)已獲得商標(biāo)注冊(cè)的因素，直接認(rèn)定被告的行為構(gòu)成侵權(quán)，并判令被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
２在先權(quán)為著作權(quán)，在后權(quán)利為外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的案件
在英特萊格公司訴可高（天津）玩具有限公司侵犯實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)糾紛案中，一審法院在判決中明確認(rèn)定被控侵權(quán)的積木塊是否獲得了外觀設(shè)計(jì)專利，對(duì)被告的行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)不具任何影響，①二審法院同意這一觀點(diǎn)。②
３在先權(quán)為注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，在后權(quán)利為外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的案件
在香格里拉國際飯店管理有限公司訴黃惠娟侵犯商標(biāo) 權(quán) 及不正當(dāng) 競爭糾紛案中，③“香格里拉”和“ＳＨＡＮＧＲＩ—ＬＡ”均為原告在中國的注冊(cè)商標(biāo)，被告系番禺市橋鎮(zhèn)香格里拉西餐廳的經(jīng)營者，該西餐廳擅自將原告的注冊(cè)商標(biāo)作為其餐廳的名稱，并將原告的兩個(gè)注冊(cè)商標(biāo)組合并稍加改動(dòng)后，作為其餐廳的招牌，申請(qǐng)了外觀設(shè)計(jì)專利。一審法院也沒有考慮被告的招牌已經(jīng)獲得外觀設(shè)計(jì)專利的事實(shí)，認(rèn)定如果被告將兩外觀設(shè)計(jì)投入實(shí)際使用，將足以導(dǎo)致一般消費(fèi)者對(duì)服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，給原告對(duì)“香格里拉”和“ＳＨＡＮＧＲＩ—ＬＡ”享有的商標(biāo)專用權(quán)造成損害。雖然原告沒有舉證證明被告實(shí)際使用了兩外觀設(shè)計(jì)，但被告申請(qǐng)兩外觀設(shè)計(jì)專利的目的就是為了在市場經(jīng)營中使用。如果不及時(shí)制止被告的行為，勢必將給原告的商標(biāo)專用權(quán)造成難以彌補(bǔ)的損害。因此，原告要求判令禁止被告使用兩外觀設(shè)計(jì)的訴訟請(qǐng)求得到了法院的支持。應(yīng)指出的是，這是我國法院首例認(rèn)定將他人注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利構(gòu)成即發(fā)侵犯他人商標(biāo)權(quán)的判例。
４在先權(quán)為注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，在后權(quán)利為企業(yè)名稱權(quán)的案件
在立時(shí)集團(tuán)國際有限公司（簡稱立時(shí)集團(tuán)）訴武漢立邦涂料有限公司（簡稱武漢立邦）侵犯商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中，二審法院認(rèn)為：立時(shí)集團(tuán)“立邦”商標(biāo)先于武漢立邦成立而注冊(cè)，因而在中國范圍內(nèi)產(chǎn)生了排他的法律后果，立時(shí)集團(tuán)享有在先權(quán)，故武漢立邦雖經(jīng)合法注冊(cè)，但與立時(shí)集團(tuán)擁有的商標(biāo)權(quán)構(gòu)成沖突，根據(jù)保護(hù)在先權(quán)的原則，武漢立邦的行為屬違反《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定的“給他人的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)造成其他損害”的情形，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。④在此案中，被告的企業(yè)名稱依法進(jìn)行了登記的事實(shí)，同樣對(duì)侵權(quán)行為的認(rèn)定未產(chǎn)生影響。
５在先權(quán)為注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，在后權(quán)利亦為注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的案件
在北京恒升遠(yuǎn)東電子計(jì)算機(jī)集團(tuán)（簡稱恒升集團(tuán)）訴北京市恒生科技發(fā)展公司（簡稱恒生公司）、北京市金恒升科技發(fā)展有限公司（簡稱金恒升公司）侵犯商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中，①原告的“恒升”商標(biāo)于１９９３年獲得注冊(cè)，被告的恒生公司的“恒生”商標(biāo)于１９９９年獲得注冊(cè)。針對(duì)被告主張其系合法使用自己注冊(cè)商標(biāo)從而不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由，一審法院認(rèn)為，“與他人在先權(quán)利相沖突的商標(biāo)，不具合法性，無論其是否注冊(cè)，行為人均無使用該商標(biāo)的合法依據(jù)”，“故作為商品的生產(chǎn)者或者服務(wù)的提供者，其在使用或者申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，必須尊重他人權(quán)益，不得侵犯他人的合法在先權(quán)利，不能與他人在先的注冊(cè)商標(biāo)相同或相近似”。原告對(duì)“恒升”所擁有的專用權(quán)相對(duì)于被告的商標(biāo)權(quán)而言，是一種在先權(quán)。被告恒生公司作為同行業(yè)的經(jīng)營者，在其后注冊(cè)和使用商標(biāo)時(shí)，應(yīng)本著誠實(shí)信用的原則進(jìn)行合理的避讓。但其無視他人合法的、在先的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，在相同的商品上注冊(cè)并許可他人使用與“恒升”相近似的商標(biāo)，其行為有失誠實(shí)信用原則。被告的抗辯理由不能成立。被告不服一審判決，提起上訴，在二審法院的主持下，雙方當(dāng)事人于２００３年７月３１日達(dá)成調(diào)解協(xié)議。②
從以上判例可以看出，我國法院在處理侵犯在先權(quán)案件時(shí)，在侵權(quán)構(gòu)成上是不考慮在后權(quán)利是否獲得了行政部門的授權(quán)這個(gè)因素的。
（四）在后權(quán)利人是否有意利用行政程序侵害他人在先權(quán)，是法院在判其承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)應(yīng)考慮的因素
如上文所述，法院在侵犯在先權(quán)案件中，在侵權(quán)判定上基本上不考慮在后權(quán)利是否經(jīng)過行政部門授權(quán)的因素。在許多案件中，法院在確定被告侵權(quán)民事責(zé)任承擔(dān)上同樣不予考慮。筆者認(rèn)為，此種做法存在不當(dāng)之處?，F(xiàn)以在后注冊(cè)商標(biāo)被控侵犯在先注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的情形為例，將理由分述如下：
第一，在后商標(biāo)注冊(cè)人在進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，是否具有故意或過失，是法院在確定侵權(quán)民事責(zé)任時(shí)應(yīng)考慮的一個(gè)因素。
在實(shí)踐中，在后商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)注冊(cè)與在先商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的主觀狀態(tài)是不同的。有些是有意注冊(cè)與在先商標(biāo)尤其是在先馳名或著名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，有意“搭便車”，這是一種故意利用行政授權(quán)程序的惡意注冊(cè)行為。有些注冊(cè)人在進(jìn)行注冊(cè)時(shí)，由于商標(biāo)檢索不徹底或由于商標(biāo)代理人、商標(biāo)審查員的疏忽，注冊(cè)了與他人在先商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，并將該商標(biāo)用于商業(yè)活動(dòng)，應(yīng)該講在后注冊(cè)人并無侵權(quán)的故意。尤其是在由于商標(biāo)局審查員的疏忽，將在后商標(biāo)予以注冊(cè)的情形，注冊(cè)人亦不存在過失，注冊(cè)人對(duì)侵犯他人在先商標(biāo)權(quán)的事實(shí)基本上是無辜的。如果法院對(duì)通過注冊(cè)惡意侵犯商標(biāo)權(quán)與無辜侵權(quán)行為在侵權(quán)民事責(zé)任處理上不加區(qū)分，這顯然是不公平的。因此，筆者建議，在確定在后注冊(cè)人應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮在后注冊(cè)人注冊(cè)商標(biāo)時(shí)的主觀狀況。在適用法定賠償制度來確定賠償數(shù)額時(shí)，在后注冊(cè)人的故意或過失是法院尤其應(yīng)考慮的重要因素。我們知道，依據(jù)學(xué)者們的觀點(diǎn)，民事?lián)p害賠償采填平原則，侵權(quán)人侵權(quán)時(shí)系出于故意或過失原則上對(duì)賠償數(shù)額不產(chǎn)生影響。但筆者認(rèn)為，經(jīng)過注冊(cè)的在后商標(biāo)侵犯在先商標(biāo)權(quán)的案件，有一定的特殊性，侵權(quán)的故意或者過失是確定損害賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)考慮的因素。
第二，不考慮在后注冊(cè)人是否具有過錯(cuò)，均判令其停止使用在后注冊(cè)商標(biāo)的做法，將對(duì)在后注冊(cè)人造成極大的不利，并有可能危及社會(huì)公眾利益。
筆者認(rèn)為，在后商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)注冊(cè)與他人在先商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)時(shí)，一般情況下均是存在過錯(cuò)的。因?yàn)樵谙壬虡?biāo)經(jīng)注冊(cè)并公告后，其他人在商業(yè)活動(dòng)中使用商標(biāo)標(biāo)志時(shí)對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)負(fù)有合理避讓的義務(wù)，未盡到此種義務(wù)則視為存在過錯(cuò)。當(dāng)然，這并不能否認(rèn)在少數(shù)情形下，在后商標(biāo)注冊(cè)人或商標(biāo)權(quán)人的確不存在過錯(cuò)，如善意受讓他人在后注冊(cè)的商標(biāo)。如果在后商標(biāo)注冊(cè)人或商標(biāo)權(quán)人獲得商標(biāo)注冊(cè)后，對(duì)該商標(biāo)進(jìn)行一定的廣告投入或?qū)κ褂迷撋虡?biāo)的商品質(zhì)量進(jìn)行了大量投入，已經(jīng)在市場上樹立了自己的品牌形象，在有些案件中甚至使用在后注冊(cè)商標(biāo)的商品屢屢獲獎(jiǎng)，其商品質(zhì)量得到了消費(fèi)者的廣泛認(rèn)同。在此情況下，如果判令在后商標(biāo)注冊(cè)人停止使用該商標(biāo)，則其對(duì)該商標(biāo)以及相關(guān)產(chǎn)品所進(jìn)行的投入將付之東流；市場上也將減少一種有影響、有競爭力的商品，影響了市場的活力，社會(huì)公眾在購買相關(guān)產(chǎn)品時(shí)也少了一種選擇，故社會(huì)公眾的利益受到了損害。在市場上僅存少量相競爭的商品的情況下，社會(huì)公眾受到的損害將尤為嚴(yán)重。筆者認(rèn)為，對(duì)此類糾紛，合理的解決方法應(yīng)為判令在后注冊(cè)人的行為構(gòu)成侵權(quán)（此處我們采過錯(cuò)不是侵權(quán)行為構(gòu)成要件，其僅為侵權(quán)歸責(zé)原則的要素的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)），對(duì)其侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但并不判令其停止使用在后注冊(cè)的商標(biāo)。在后注冊(cè)人應(yīng)通過廣告宣傳、在產(chǎn)品的包裝上印刷特別聲明或在服務(wù)場所張貼告示的方法，使相關(guān)消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)來源進(jìn)行有效區(qū)分。避免消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆，是商標(biāo)法的核心所在。如果法院在此類案件中，采取此種做法，則可兼顧在先商標(biāo)權(quán)人、在后商標(biāo)注冊(cè)者乃至社會(huì)公眾的利益。

標(biāo)簽：朔州喀什三沙德陽平頂山周口安康潛江

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