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惡意搶注構成要件的同類論證（3）

而在偏向“先申請原則”的注冊制下,“先占”的制度功能是在具體的“申請注冊”行為所圈定的場景下阻礙搶注者獲權,是對注冊取得模式的糾偏,而非單獨設置商標權取得條件,因此無需特地降低“先占”證明成本。其根本目的是為了提高商標注冊成本,合理避讓被先占的商標。而避讓的原因和限度取決于先占者與搶注者的內(nèi)部關系,亦即“知曉”。這樣,除非能夠證明他人“先占”狀態(tài)消失,如得到授權或他人明確放棄了商標（通過證明商標所有人放棄商標滿足搶注正當性要求的觀點,參見[奧]博登浩森著:《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約指南》,湯宗舜段瑞林譯,中國人民大學出版社2003年版,第85頁）,否則無論由哪種渠道(他人在先使用產(chǎn)生的影響或特殊關系)知曉他人已經(jīng)先占商標,申請人的搶注行為都不再具備正當性,應當承擔不利法律后果。
最后,根據(jù)規(guī)則目的,上述各條款的差異特征均不具備直接、單獨成立的相關性。第被搶注商標商譽度量的差異不具有獨立的規(guī)范性意義。（“商譽”應當是一個至少包含兩方面內(nèi)容的中性概念:相關公眾知曉的標識與來源之間的聯(lián)系能力、相關公眾對標識指示的特定來源商品或服務的評價,前者“知曉”的范圍即“影響力”的邊界。參見馮曉青:《商標法第三十二條“惡意搶注”認定研究—兼評“捕魚達人”案》,載《武陵學刊》2017年9月,第51頁:熊文聰:《論商標法中的“非法使用”與“一定影響”—“捕魚達人”案引發(fā)的思考》,載《中華商標》2017年第3期,第85頁）其中,《商標法》第15條幾乎不考慮商譽的度量,而是以法律或事實上的特殊關系作為惡意認定的基礎。第32條后段中的定影響”,本身是指通過實際使用商標令其在相關行業(yè)或一定地域內(nèi)凝結相當量的商譽:但其法律意義必須結合“不正當手段”才得揭示:根據(jù)商標使用所造成的“影響力”推定注冊者已經(jīng)知曉其存在。（參見《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》(法釋(2017)2號)第23條;2010年最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第18條。

這種兩個構成要件要素相互限定的規(guī)定方式,有些類似于《歐盟商標條例》( EUTMR)第8條第4項規(guī)定中“不僅具有區(qū)域性意義( more than mere local significance)”的解釋,參見 Case c.9609）第13條則將馳名作為推定搶注者是否知曉在先商標存在的事由,這在事實上杜絕了“善意搶注”未注冊馳名商標的可能性。（參見鐘鳴、陳錦川:《制止惡意搶注的商標法規(guī)范體系及其適用》,載《法律適用》2012年第10期,第11頁。）因此,表面上似乎依照商譽的大小體現(xiàn)為“第15條(無商譽要求或少量商譽)—第32條后段(‘一定影響’)—第13條(馳名)”的梯度規(guī)定方式,只是為了揭示不同情境下“知曉”的認定渠道,實際為主觀惡意客觀化的不同方式:“第15條(借助特殊關系認定知曉)—第32條(不存在特殊關系也未馳名的情況下借助商標在先使用的影響范圍認定知曉)——第13條(借助商標全國知名的事實認定知曉)。”

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