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注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的修改評(píng)析

注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的修改評(píng)析
1.注冊(cè)商標(biāo)所有人所享有的權(quán)利
現(xiàn)行商標(biāo)法第七章的標(biāo)題為“商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”，修改稿第二稿第七章將標(biāo)題變更為“商標(biāo)權(quán)的保護(hù)”，修改稿第二稿第八十一條保留了現(xiàn)行商標(biāo)法第五十一條對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)范圍界定的規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)所有人享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，“以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限”，但仍可以享有專用權(quán)之外的權(quán)利。
TRIPS協(xié)定第十六條第一款規(guī)定授予注冊(cè)商標(biāo)所有人的專用權(quán)只是TRIPS協(xié)定最低標(biāo)準(zhǔn)義務(wù)，允許成員給予注冊(cè)商標(biāo)所有人專用權(quán)之外的其他權(quán)利。因此，修改稿在表述上的修改，使得注冊(cè)商標(biāo)所有人可享受更多的權(quán)利，符合TRIPS協(xié)定的法理要求。
2.侵犯商標(biāo)專用權(quán)的商標(biāo)侵權(quán)種類
修改稿第二稿第八十二條規(guī)定了侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，相比于現(xiàn)行商標(biāo)法第五十二條的規(guī)定，增加了一些新的商標(biāo)侵權(quán)表現(xiàn)形式，包括:
“(五)故意為侵犯他人商標(biāo)權(quán)行為提供倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱瞞、生產(chǎn)工具、生產(chǎn)技術(shù)或者經(jīng)營場(chǎng)所等便利條件的;(六)將于他人注冊(cè)商標(biāo)相同或相似的文字作為企業(yè)的字號(hào)在相同或者類似商品上突出使用;(七)或者以其他方式突出其標(biāo)識(shí)作用的使用，可以使其相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，無正當(dāng)理由使用與他人在先馳名的注冊(cè)商標(biāo)或其主要部分相同或者近似的標(biāo)志，可能不正當(dāng)利用或者損害馳名商標(biāo)顯著性或者聲譽(yù)的;(八)將于他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相似的文字注冊(cè)為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品宣傳或者商品交易的，可能使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的;(九)給他人的商標(biāo)權(quán)造成其他損害的”。
這些補(bǔ)充規(guī)定涉及商標(biāo)注冊(cè)專用權(quán)之外注冊(cè)商標(biāo)所有人享有的權(quán)利，盡管超出TRIPS協(xié)定最低義務(wù)要求，但從現(xiàn)實(shí)看，這些權(quán)利規(guī)定有利于執(zhí)法與司法機(jī)關(guān)判定侵權(quán)行為性質(zhì)，制止各類商標(biāo)侵權(quán)行為，保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)所有權(quán)人的正當(dāng)利益，也體現(xiàn)了商標(biāo)權(quán)保護(hù)的立法宗旨。

3.混淆的認(rèn)定
修改稿第二稿第八十三條規(guī)定:
“商標(biāo)相同，是指兩商標(biāo)在視覺上相同或者基本無差別，使用者同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)。
商標(biāo)近似，是指兩商標(biāo)文字的圖形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖、著色、外觀近似、或者文字和圖形組合后的整體排列方式和外觀近似，或者其三圍標(biāo)志的行政和外觀近似，或者其顏色或者驗(yàn)收組和近似，使用在同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)”。
修改稿中本條歸納了2002年最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件有關(guān)問題的司法解釋的內(nèi)容。根據(jù)這一規(guī)定，中國在類似商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)方面降低了對(duì)注冊(cè)商標(biāo)所有人保護(hù)的水平，但符合TRIPS協(xié)定最低標(biāo)準(zhǔn)義務(wù)。由于商標(biāo)相同、商標(biāo)近似、商品或者服務(wù)近似等問題，是判斷商標(biāo)權(quán)利范圍，判斷他人擅自使用行為是否構(gòu)成侵犯商標(biāo)注冊(cè)權(quán)的基礎(chǔ)，因此，將上述問題的基本原則在商標(biāo)法律中予以規(guī)定，有利于規(guī)范行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為，防止對(duì)商標(biāo)相似侵權(quán)等行為解釋的任意性，（吳漢東.中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度評(píng)價(jià)與立法建議［M］，北京:知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008:209.）對(duì)防止權(quán)利被濫用，保護(hù)相關(guān)權(quán)利人利益都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
但是值得注意的是，此判斷標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)中國現(xiàn)行商標(biāo)法中的商標(biāo)注冊(cè)類型，而修改稿擴(kuò)展了新型的商標(biāo)注冊(cè)類型，對(duì)非視覺可感知商標(biāo)的相同或近似判斷，更為困難。正因?yàn)槿绱?，本文除一方面建議對(duì)擴(kuò)大注冊(cè)商標(biāo)類型持謹(jǐn)慎態(tài)度外，另一方面，在商標(biāo)專用權(quán)混淆認(rèn)定方面也建議應(yīng)當(dāng)根據(jù)可能出現(xiàn)的新商標(biāo)類型予以全面考慮。

4.注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的限制
(1)在先商標(biāo)的繼續(xù)使用
修改稿第二稿第八十四條規(guī)定“在注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)日之前，已知該商標(biāo)注冊(cè)核定使用的商品或服務(wù)，或者類似商品或服務(wù)上善意連續(xù)的使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，該商標(biāo)使用人有權(quán)繼續(xù)在原商品或者服務(wù)上使用該商標(biāo)。但注冊(cè)商標(biāo)所有人可以要求商標(biāo)使用人附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)志”。
TRIPS協(xié)定第十七條允許成員對(duì)商標(biāo)所授予的權(quán)利設(shè)置有限的例外，只要此類例外考慮了商標(biāo)所有人和第三方的合法利益。修改稿的此項(xiàng)條款是將商標(biāo)法實(shí)施條例第五十四條的特殊規(guī)定上升為法律，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)因存在先善意連續(xù)使用相同或相似商標(biāo)而受到限制，此種限制為合理限制，符合TRIPS協(xié)定第十七條的義務(wù)要求。
(2)正當(dāng)使用
修改稿第二稿第八十五條規(guī)定:
“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。為發(fā)揮商品或包裝的功能所必須的立體形狀，立體商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”。
如前所述，TRIPS協(xié)定第十七條允許成員對(duì)商標(biāo)所授予的權(quán)利設(shè)置有限的例外，包括合理使用，只要此類例外考慮了商標(biāo)所有人和第三方的合法利益。修改稿第二稿第八十五條第一款是將商標(biāo)法實(shí)施條例第四十九條上升為法律，強(qiáng)調(diào)了對(duì)社會(huì)共有領(lǐng)域內(nèi)的標(biāo)志的合法使用人的權(quán)益，也符合TRIPS協(xié)定第十七條特別列舉的合理限制規(guī)定。第八十五條第二款規(guī)定的目的是對(duì)具有功能性立體商標(biāo)人的專用權(quán)進(jìn)行限制，防止因?qū)αⅢw外形功能而產(chǎn)生壟斷的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。這一規(guī)定也與修改稿第二十八條禁止功能性立體商標(biāo)注冊(cè)的規(guī)定相配合。第二十八條規(guī)定功能性立體商標(biāo)無法獲得注冊(cè)，而對(duì)未注冊(cè)的立體商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止他人使用。

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