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未使用的商標沒有價值

在執(zhí)行《商標法》第52條的財產(chǎn)化立場時，最高人民法院也通過判例的形式增加了商標侵權(quán)的判定要件，即他人的侵權(quán)使用應(yīng)當起到標示來源與生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者的作用。
在輝瑞產(chǎn)品有限公司、輝瑞制藥有限公司與江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司(以下簡稱聯(lián)環(huán)公司)、廣州威爾曼藥業(yè)有限公司(以下簡稱威爾曼公司)等侵犯商標專用權(quán)糾紛案中，最高人民法院審查認為，雖然聯(lián)環(huán)公司生產(chǎn)的“甲磺酸酚妥拉明分散片”藥片的包裝有與藥片形狀相應(yīng)的菱形突起、包裝盒上“偉哥”兩字有土黃色的菱形圖案作為襯底，但消費者在購買該藥品時并不能據(jù)此識別該藥片的外部形態(tài)。由于該藥片包裝于不透明材料內(nèi)，其顏色及形狀并不能起到標識其來源和生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者的作用，不能認定為侵犯注冊商標專用權(quán)意義上的使用。即便該藥片的外部形態(tài)與輝瑞產(chǎn)品公司的涉案立體商標相同或相近似，消費者在購買該藥品時也不會與輝瑞產(chǎn)品公司的涉案立體商標相混淆，亦不會認為該藥品與輝瑞產(chǎn)品公司、輝瑞制藥公司存在某種聯(lián)系進而產(chǎn)生誤認。

該案的進步意義在于，法院的立場最終將商標侵權(quán)限制在使用的范圍內(nèi)，由于使用目的的限定要受到商標功能的影響，最高人民法院對商標功能的認識保持在標示來源上，所以其認為的商標侵權(quán)使用應(yīng)限制在標示來源與生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者的目的范圍內(nèi)。雖然商標通過標示來源也能產(chǎn)生區(qū)別效果，但標示來源與識別功能不同。標示來源只是將商標與特定的商號相聯(lián)系才能實現(xiàn)。在理論上，消費者無需知道生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者亦即來源者，而只需要將一定的商品或者服務(wù)從眾多商品或者服務(wù)中識別出來即可。
另外，最高人民法院在2010年的《商標授權(quán)確權(quán)案件意見》中對使用的價值進行重新評估，重新考慮使用在商標確權(quán)中的重要作用，而不再唯注冊是從。
其中指出:人民法院在審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件時，對于尚未大量投入使用的訴爭商標，在審查判斷商標近似和商品或者服務(wù)類似等授權(quán)確權(quán)條件及處理與在先商業(yè)標志沖突上，可依法適當從嚴掌握商標授權(quán)確權(quán)的標準，充分考慮消費者和同業(yè)經(jīng)營者的利益，有效遏制不正當搶注行為，注重對于他人具有較高知名度和較強顯著性的在先商標、企業(yè)名稱等商業(yè)標志權(quán)益的保護，盡可能消除商業(yè)標志混淆的可能性;對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標，應(yīng)當準確把握商標法有關(guān)保護在先商業(yè)標志權(quán)益與維護市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標志區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。

可見，在可以預(yù)期的司法實踐中，使用對于商標確權(quán)的影響將增加。尚未使用或者尚未反復(fù)使用的商標，并沒有在特定商品或者服務(wù)上建立起固定聯(lián)系，其作為商標的價值并沒有充分顯示，予以確立商標權(quán)需要嚴格受制于競爭秩序與他人、社會公眾利益。已經(jīng)使用較長時間，比較知名的商標則由于長期的固定指示，顯然能夠發(fā)揮自身的識別性，確權(quán)的基礎(chǔ)比較充分穩(wěn)固。
總體上看，我國商標立法的財產(chǎn)化立場在缺少對混淆理論充分認識與商標財產(chǎn)化本旨認識的背景下是非常危險的，容易邁入標記財產(chǎn)化的誤區(qū)，也會突破商標使用的界限，使原本非商標使用行為在過度的標記崇拜面前喪失本性。雖然在確權(quán)領(lǐng)域確立了使用在商標權(quán)中的原則地位，但是這與商標的正當化規(guī)制尚有非常大的距離，仍需要從根本上來檢視商標法對待商標的基本態(tài)度。借鑒我國臺灣地區(qū)的商標與商標圖樣的劃分或許有一定的積極意義。

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