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怎么認(rèn)定是否屬于商標(biāo)侵權(quán)

商標(biāo)是區(qū)別商品來(lái)源的顯著標(biāo)志，區(qū)別商品來(lái)源是商標(biāo)的最基本功能，注冊(cè)商標(biāo)的目的是為了取得商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，達(dá)到用商標(biāo)來(lái)區(qū)別商品來(lái)源的作用，《商標(biāo)法》的實(shí)質(zhì)就是用法律手段強(qiáng)制性地實(shí)現(xiàn)商標(biāo)專(zhuān)用，也就是實(shí)現(xiàn)商標(biāo)區(qū)別商品來(lái)源的功能。而商標(biāo)侵權(quán)行為直接或者間接地妨礙了商標(biāo)專(zhuān)用的實(shí)現(xiàn)，或者說(shuō)，妨礙了商標(biāo)區(qū)別功能作用的發(fā)揮。當(dāng)然，商標(biāo)區(qū)別功能的破壞還會(huì)引申出商標(biāo)信譽(yù)的損失或者損害等其他后果。因此，可以說(shuō)，一切商標(biāo)侵權(quán)行為，其實(shí)質(zhì)都是在于妨礙商標(biāo)區(qū)別功能和作用的正常發(fā)揮。這樣理解有助于解釋一些通常較難理解的商標(biāo)侵權(quán)行為，比如說(shuō)撤換他人商標(biāo)行為”。
商標(biāo)侵權(quán)行為的形式
《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為的形式做出了比較明確的規(guī)定，將商標(biāo)侵權(quán)行為劃分為以下的形式：

（一）從生產(chǎn)領(lǐng)域看
1.未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同種商品或者類(lèi)似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。按照排列組合，可以分為4種行為：
在相同商品上使用相同商標(biāo)；
在相同商品上使用近似商標(biāo)；
在類(lèi)似商品上使用相同商標(biāo)；
在類(lèi)似商品上使用近似商標(biāo)。
2.在同一種或者類(lèi)似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱(chēng)或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。按商品相同或類(lèi)似、商標(biāo)相同或者近似，可以按以上述類(lèi)似的形式分為4種行為，所不同的是，行為人并不是將他人注冊(cè)商標(biāo)作為商標(biāo)使用，而是作為商品名稱(chēng)或商品裝潢使用。而如何判斷商標(biāo)是作為商標(biāo)還是作為商品名稱(chēng)或者商品裝潢使用，《商標(biāo)法》及《商標(biāo)法實(shí)施條例》并未給出明確的規(guī)定或解釋?zhuān)鶕?jù)商標(biāo)執(zhí)法實(shí)踐可以從以下幾個(gè)方面判斷：
（1）行為人是否使用或者明確注明使用自己的商標(biāo)如果行為人并未注明自己的商標(biāo)，行為人的使用可能不屬于作為商品或者裝潢使用，而可以是直接作為商標(biāo)使用。反之，如果行為人注明自己的商標(biāo)，行為人使用他人的注冊(cè)商標(biāo)的行為是否構(gòu)成商品名稱(chēng)或裝潢使用，還需根據(jù)其他情況來(lái)判斷，這是由于根據(jù)現(xiàn)代商標(biāo)理論，當(dāng)事人可以在某一商品上使用2個(gè)或者更多的商標(biāo)。因此當(dāng)事人主張自己已使用自己的商標(biāo)并不能排除將他人注冊(cè)商標(biāo)作為商標(biāo)使用的可能。
（2）行為人使用商標(biāo)的形式
在商品生產(chǎn)與流通中，商品的生產(chǎn)者與經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中形成了商標(biāo)使用的慣用方式，比如，過(guò)去我國(guó)不少企業(yè)習(xí)慣將商標(biāo)或者注冊(cè)商標(biāo)置于圓環(huán)、三角形或者四邊菱形內(nèi)，而另取一個(gè)商品名稱(chēng)（文字）置于商品之前。現(xiàn)在則有越來(lái)越多企業(yè)采用直接將商標(biāo)（文字）置于商品名稱(chēng)的前面，如“長(zhǎng)虹電視”、“康佳電視”。這些商標(biāo)使用的形式應(yīng)當(dāng)是為市場(chǎng)或者公眾所習(xí)慣或者說(shuō)認(rèn)可的。行為人使用他人注冊(cè)商標(biāo)的形式是否屬于商標(biāo)使用的習(xí)慣形式也是決定行為人行為性質(zhì)的重要因素。當(dāng)然，商標(biāo)使用的形式也絕不是一成不變的，也會(huì)隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，而發(fā)生改變。
（3）市場(chǎng)效果
不管行為人的主觀或者行為人真實(shí)意圖如何，行為人使用他人注冊(cè)商標(biāo)而在公眾或者消費(fèi)者中產(chǎn)生的實(shí)際效果是商標(biāo)的效果還是商品名稱(chēng)的效果，是決定它是商標(biāo)還是商品名稱(chēng)的關(guān)鍵。

（二）從經(jīng)銷(xiāo)領(lǐng)域看
1.銷(xiāo)售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商品也屬于商標(biāo)侵權(quán)行為這里的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)是指商品的經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)上述在生產(chǎn)領(lǐng)域中所涉及的商標(biāo)侵權(quán)商品的行為。原《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定“經(jīng)銷(xiāo)明知或者應(yīng)知是侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)商品的”屬于商標(biāo)侵權(quán)行為，意味著對(duì)于經(jīng)銷(xiāo)商的商標(biāo)侵權(quán)行為要求有一定的主觀故意或者過(guò)失的要求，而現(xiàn)行《商標(biāo)法》已不再將經(jīng)銷(xiāo)商的“明知”或者“應(yīng)知”作為其商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件之一，這就明顯地減輕了商標(biāo)注冊(cè)人在指控商標(biāo)侵權(quán)商品經(jīng)銷(xiāo)商的侵權(quán)行為時(shí)的舉證責(zé)任，這顯然有利于追究經(jīng)銷(xiāo)商的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任，更好地保護(hù)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。
但是，鑒于銷(xiāo)售商在識(shí)別商標(biāo)侵權(quán)商品上存在客觀困難，因此，在不免除銷(xiāo)售商侵權(quán)責(zé)任的前提下，在一定條件下可以免除其賠償責(zé)任?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》第五十六條第三款規(guī)定：“銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說(shuō)明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@就要求銷(xiāo)售商在經(jīng)銷(xiāo)活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)把好商品的進(jìn)貨關(guān)，制定嚴(yán)格的進(jìn)貨制度和程序。
2.未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的
眾所周知，商標(biāo)的基本功能是識(shí)別商品的不同來(lái)源。而商品的最一般的和最普通的流通過(guò)程是“生產(chǎn)商一批發(fā)商一分銷(xiāo)商消費(fèi)者”。伴隨商品的流通，商標(biāo)同樣也經(jīng)過(guò)上述流動(dòng)過(guò)程，而生產(chǎn)商的商標(biāo)只有經(jīng)過(guò)上述流通過(guò)程才能到達(dá)消費(fèi)者手中消費(fèi)者也只能通過(guò)商標(biāo)識(shí)別其所消費(fèi)的商品的來(lái)源，也才有可能再消費(fèi)生產(chǎn)商的商品。商標(biāo)在此起到溝通上述4者關(guān)系的橋梁和紐帶的作用。如果中間的批發(fā)商或者分銷(xiāo)商，將生產(chǎn)商的商標(biāo)撤換并使用自己的商標(biāo)則使得消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)生產(chǎn)商的商品時(shí)，只能通過(guò)中間商的商標(biāo)辨別其來(lái)源于中間商，并不能識(shí)別其生產(chǎn)者，這就使得生產(chǎn)商的商標(biāo)不能起到本來(lái)可以起到的識(shí)別商品來(lái)源作用，如果未經(jīng)生產(chǎn)商同意，撤換商標(biāo)的行為就構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

（三）從為生產(chǎn)與經(jīng)營(yíng)商提供服務(wù)看
1.生產(chǎn)或者銷(xiāo)售他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)
《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定：“偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷(xiāo)售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的”屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為。商品的生產(chǎn)商或者說(shuō)經(jīng)營(yíng)者常常將自己要使用的注冊(cè)商標(biāo)委托他人印制，印制商標(biāo)標(biāo)識(shí)是印刷業(yè)很重要的一項(xiàng)業(yè)務(wù)。而商標(biāo)侵權(quán)人，尤其是假冒商標(biāo)者，通常也是委托他人加工其假冒商標(biāo)標(biāo)識(shí)。因此，印制假冒商標(biāo)標(biāo)識(shí)客觀上為假冒者提供了服務(wù)，間接地從事了商標(biāo)假冒行為，成為假冒者的工具。因此，有必要規(guī)范商標(biāo)印制行為，將偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)的行為作為商標(biāo)侵權(quán)行為。
2.故意為商標(biāo)侵權(quán)行為提供倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件
《商標(biāo)法實(shí)施條例》第七十五條規(guī)定：“故意為侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為提供倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件”的屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。商標(biāo)侵權(quán)的商品在進(jìn)入市場(chǎng)前，往往都要有一個(gè)流通的過(guò)程，常常包括“倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿”，商標(biāo)侵權(quán)商品之所以最終進(jìn)入市場(chǎng)，達(dá)到消費(fèi)者手中，并對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人的權(quán)益造成損害，與商品流通過(guò)程中的這些行為有直接的關(guān)系，因此，同樣有必要規(guī)范這些為商品流通服務(wù)的行為。但是應(yīng)當(dāng)注意到，這些行為必須具備主觀故意性，明知或應(yīng)知商品為商標(biāo)侵權(quán)商品，仍然實(shí)施其行為的，才構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。這就要求注冊(cè)人在對(duì)這些行為提出商標(biāo)侵權(quán)指控時(shí)，承擔(dān)對(duì)其“故意性”的舉證責(zé)任。

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