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什么樣的商標不具有顯著性

商標的顯著性或者如現(xiàn)行《商標法》所規(guī)定的顯著特征，是商標法關于注冊商標的專門規(guī)定之一。原《商標法》第七條規(guī)定“商標使用的文字、圖形及其組合，應當有顯著特征，便于識別”。此規(guī)定是就商標而言，包括注冊商標與未注冊商標。本條雖未明確禁止不具備顯著特征的標志作為未注冊商標使用，但至少認為未注冊商標也應當具備顯著特征，而這似乎超越《商標法》應當調(diào)整的范圍。因為使用未注冊商標（除了“人用藥品”與“煙草制品”外），是未被原《商標法》所禁止，屬于商標當事人自主權范圍之內(nèi)的事。
因而，未注冊商標是否具備顯著特征，是否便于識別，則完全是商標當事人自己的事，只要未注冊商標的使用不損害他人的權益和不違反《商標法》商標禁止使用標志的規(guī)定，則商標法無必要加以限制。因此，2003年《商標法》第九條和第十一條對顯著性的規(guī)定改為“申請注冊的商標，應當具備有顯著特征，便于識別……”，以及缺乏顯著特征的標志不得作為商標注冊，從而明確地將顯著性問題限定在注冊商標范圍內(nèi)，將未注冊商標顯著性問題排除在《商標法》調(diào)整的范圍之外，比較合理。
《商標法》第十一條規(guī)定“……前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”。簡單地說，不具備顯著特征的商標通過使用可以產(chǎn)生顯著性。原《商標法》并未規(guī)定本身缺乏顯著性的商標，通過使用可以產(chǎn)生顯著性，從而便于識別商品來源。但在實際注冊商標的審查與核準過程中，卻對雖然商標本身不具備顯著特征，然而通過實際商業(yè)使用，可以識別的，事實上取得顯著特征的商標，準予注冊。盡管這是合理的，但對于不了解商標法實際實施的人可能不公平，不符合法律的公開、公正、公平的原則。另一方面，商標局的注冊審查也有超越《商標法》規(guī)定的嫌疑。因此，現(xiàn)行《商標法》在第十一條正式明確規(guī)定標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并且便于識別的，可以作為商標注冊。一方面體現(xiàn)法律的公開、公正、公平，另一方面也為商標局更好地、科學地從事商標注冊審查工作創(chuàng)造了必要的法律條件。
商標顯著特證的判斷
盡管《商標法》并未給出商標顯著特征的定義或解釋，但從商標注冊核準過程的實際情況看，排除商標轉化為商品名稱或者通用名稱的情況。就商標本身來說，商標的顯著性可以從以下兩個方面判斷：一是指商標既不能太簡單或太普通，從而不具備任何特點也不能太復雜，太復雜特點太多，“淹沒”了商標的特征，反而顯得沒有特點；二是指商標的文字與圖形不能是本商品或行業(yè)中通用或常用的，或者其他表明商品特征的標志。
不同的商標形式，考察商標顯著性的內(nèi)容有所不同，下面按文字商標、圖形商標、三維（立體）商標分別闡述

（一）文字商標
1.漢字商標
漢字商標，包括以下幾種商標通?？赡鼙徽J為不具備顯著特征：
（1）民間約定俗成的表示吉祥的標志，如“?！?、“雙喜”等，使用在日常生活用品或作為日常服務的商標。這是由于此類名稱早已為民間在這些商品或者提供服務時廣為使用，由于公眾不能將其與特定人的商品或者服務相聯(lián)系，因此，不具備顯著特征。但是使用在其他商品或者服務上，如機械商品上，則可能具備顯著特征。
（2）本行業(yè)、企業(yè)的通用名稱、簡稱，如“火鍋城”、“電子工業(yè)”，但與其他名稱組合成有顯著性的除外，如“金山火鍋城”、“特豪電子工業(yè)”，只是該部分通常不屬商標權范圍。
（3）貿(mào)易場所的普通名稱，如“商務中心”。
（4）商業(yè)常用語言，如“高質量”、“好選擇”。
（5）廣為使用的普通的廣告語，如“領導世界新潮流”、“流行趨勢”；獨創(chuàng)性的廣告語不受此限，如“伊利天然牧場”。
（6）特定的民族名稱用在特定的商品或服務上，如“藏族”用在地毯商品上。
2.英文商標
通常簡單字體的2個以下字母組成的商標會被商標局認為不具備顯著特征，但經(jīng)過藝術加工的非簡單字體的字母組成的商標，通常被認為具備顯著特征。3個以上字母通常被認為有顯著特。

（二）圖形商標
極其簡單常用的幾何圖形，如一條直線、簡單的圓、橢圓、三角形、正方形、長方形、菱形等，由于極其普通、簡單和常用，作為商標不具備顯著特征，其識別作用非常弱，因而，通常不適宜作為商標。另外，這些圖形也是人們常常使用的，是組成其他商標圖形的要素，由某一企業(yè)壟斷使用，有失公平。單一色彩作為商標通常也不具備顯著性。一方面是由于單色彩天然不具備顯著性，另一方面，單一色彩的種類有限，是色彩組合的基礎，由某人壟斷使用，也有失公平。
（三）三維（立體）商標
現(xiàn)行《商標法》第十二條規(guī)定“以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產(chǎn)生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊”。
立體商標的顯著性主要取決于立體的形狀是否是該商品包裝上經(jīng)常采用或者習慣性采用的，如我們?nèi)粘Ｋ姷臉O其普通的酒瓶的立體形狀，或者是任何商品都會采用的正方形或者長方形立體形狀。
從另一角度考察，則是該立體形狀是否是該商品的包裝所必須的，如果是，則立體形狀不具備顯著性，反之，如果他人完全可以采用其他形狀，則該立體形狀可能具備顯著性。或者說，如果該立體形狀是該種商品或者服務提供者所必須的，則不能由一家壟斷使用。

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