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商標(biāo)近似判斷的法條邏輯

商標(biāo)確權(quán)、授權(quán)以及侵權(quán)等程序涉及“商標(biāo)近似”判斷?！渡虡?biāo)法》第30條規(guī)定:申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告?！渡虡?biāo)法》第57條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，為侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。
（一）商標(biāo)確權(quán)、授權(quán)過程中的近似判斷邏輯
按照《商標(biāo)法》第30條的規(guī)定，在商標(biāo)確權(quán)與授權(quán)過程中，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)如果與在先商標(biāo)近似、商品類似，那么該商標(biāo)就不能獲得注冊(cè)。按照該條的字面意思判斷商標(biāo)是否能夠注冊(cè)，只需要考慮商標(biāo)近似、商品類似，而不需要考慮是否存在“混淆可能”。這與美國(guó)、德國(guó)商標(biāo)法以及《歐盟商標(biāo)條例》明確要求確權(quán)與授權(quán)程序中考慮“混淆可能”存在差異?！睹绹?guó)商標(biāo)法》第1052條、《德國(guó)商標(biāo)法》第9條、《歐盟商標(biāo)條例》第5條都以某種程度的“混淆”或欺詐作為駁回申請(qǐng)的理由。

基于商標(biāo)法邏輯，將《商標(biāo)法》第30條規(guī)定的“商標(biāo)近似”解釋為客觀近似標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致大量應(yīng)該獲得注冊(cè)的商標(biāo)不能獲得注冊(cè)。在司法實(shí)踐中存在大量雖然客觀上近似但實(shí)際使用中不存在混淆的情況。比如在“紅河”與“紅河紅”商標(biāo)案中，最高人民法院認(rèn)為兩個(gè)商標(biāo)不存在“混淆性近似”所以不構(gòu)成侵權(quán)。如果不允許這些商標(biāo)注冊(cè)，將不適當(dāng)擴(kuò)張商標(biāo)注冊(cè)人的權(quán)利范圍，損害第三方與公眾利益。因而，最高人民法院的相關(guān)文件將這里的“商標(biāo)近似”進(jìn)行了限縮性解釋，將其限定為混淆性近似。這樣的邏輯在《商標(biāo)法》（2013）實(shí)施之前不會(huì)引發(fā)問題，然而《商標(biāo)法》（2013）實(shí)施后，這樣的邏輯可能就存在問題了。這源于《商標(biāo)法》（2013）在侵權(quán)判斷中加入“混淆可能”因素。
（二）商標(biāo)侵權(quán)判斷中的近似判斷邏輯
《商標(biāo)法》第57條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，為侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。按照法的語義解釋規(guī)則，要認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，行為人的行為必須滿足:
（1）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可；
（2）商品類似；
（3）商標(biāo)近似；
（4）混淆可能。

與《商標(biāo)法》（2001）中的侵權(quán)判斷規(guī)則不同，《商標(biāo)法》（2013）在商標(biāo)的侵權(quán)判斷中加入了“混淆可能”要素。這意味著在“商標(biāo)近似”要素判斷中不能再考慮“混淆可能”要素，否則會(huì)讓《商標(biāo)法》第57條的修訂失去意義。按照前述的商標(biāo)法相關(guān)司法解釋與實(shí)踐，侵權(quán)程序中的“商標(biāo)近似”判斷是混淆性近似。因而，在商標(biāo)法修訂前，雖然《商標(biāo)法》（2001）第52條（也就是現(xiàn)今的第57條）中沒有“混淆可能”要求，但法院通過將“混淆可能”納入“商標(biāo)近似”判斷，實(shí)際上是在商標(biāo)侵權(quán)判斷中加入了“混淆可能”標(biāo)準(zhǔn)。這無疑是正確的做法。然而，《商標(biāo)法》（2013）實(shí)施后，這樣的邏輯可能就存在問題。按照司法解釋的邏輯，“混淆可能”要素成為《商標(biāo)法》（2013）第57條的多余部分，這既不符合法解釋的基本原則，也與該條的修訂目標(biāo)相悖。因而，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，至少從法條邏輯來看，“商品近似”判斷不能再考慮混淆可能要素。然而，司法實(shí)踐中法院仍未拋棄這種邏輯。比如最高人民法院在某個(gè)案件中認(rèn)為，在“蔡林記”和“蔡林記及圖”注冊(cè)商標(biāo)知名度和影響力較高的情況下，熊克生在相同服務(wù)上使用上述被訴侵權(quán)標(biāo)志容易造成相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)，蔡林記公司上述兩注冊(cè)商標(biāo)與被訴侵權(quán)標(biāo)志構(gòu)成近似商標(biāo)。
（三）第30條與第57條之間的邏輯
《商標(biāo)法》第30條與第57條都涉及商標(biāo)“近似”判斷。法律解釋學(xué)有“不同規(guī)范中的同一術(shù)語應(yīng)當(dāng)具有相同含義”的要求。那么，同一法律規(guī)范的同一術(shù)語應(yīng)具有相同含義就更是應(yīng)有之義，除非法條對(duì)此作出相反的規(guī)定。因而，《商標(biāo)法》第30條的“近似”與第57條的“近似”應(yīng)該具有完全相同的含義。其要么是客觀標(biāo)準(zhǔn)，要么是主觀標(biāo)準(zhǔn)。在《商標(biāo)法》（2013）實(shí)施之前，各級(jí)法院采取主觀斷標(biāo)準(zhǔn)不會(huì)導(dǎo)致法條之間的邏輯沖突。然而，在《商標(biāo)法》（2013）修訂了侵權(quán)判斷的規(guī)則后，在第30條的適用上仍采取主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)可能就存在問題。因?yàn)槿绻?0條的“近似”判斷是主觀標(biāo)準(zhǔn)，那意味著第57條的“近似”判斷也應(yīng)是主觀標(biāo)準(zhǔn)，這不符合上文的分析邏輯。因而，從邏輯上講，第30條與第57條的“近似”判斷都應(yīng)采取客觀標(biāo)準(zhǔn)。

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