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對專利權(quán)人不在專利授權(quán)國實施其專利而采取強制許可措施，最初是英國《專利法》為避免當(dāng)時許多國家對此采取的專利撤銷措施，而采用的一種相對緩和的做法Q英國《專利法》對不實施專利實施強制許可一直有著比較全面的規(guī)定，并因此直接影響了《巴黎公約》第5A條的規(guī)定，也影響了印度、加拿大等國家的專利強制許可立法。無疑，我國也可以從中得到許多借鑒。

英國1883年《專利法》第22條規(guī)定：在下列情形下，可以作出頒發(fā)強制許可的命令：（1）該專利沒有在聯(lián)合王國實施; （2）公眾對于該發(fā)明的合理需求沒有得到滿足；（3）任何人對于他所擁有的發(fā)明的實施或利用受到了阻礙①。

英國1907年《專利法》第24條（1）規(guī)定：當(dāng)公眾對于該專利發(fā)明的合理要求沒有被滿足的時候，貿(mào)易局有權(quán)命令頒發(fā)強制許可或取消該專利；第27條（1）規(guī)定：由于專利產(chǎn)品或方法全部或主要在聯(lián)合王國以外制造或采用，任何人可以向?qū)＠麑彶楣偕暾?取消該專利②。

英國1919年修訂的《專利法》用新的第27條取代了上述第 24條和第27條，標(biāo)題是：“阻止濫用壟斷權(quán)的規(guī)定”，授予專利審查官對于所有訴稱濫用壟斷權(quán)的案件進行審判。該條款經(jīng)過 1928年和1932年兩次修訂，第27(2)條規(guī)定了六種濫用壟斷權(quán)的情形。這個規(guī)定確立了英國《專利法》在以后將近一個世紀(jì)中關(guān)于強制許可理由的框架。其中與不實施專利有關(guān)的情形是：(1)能夠在聯(lián)合王國進行商業(yè)實施的專利發(fā)明，沒有在聯(lián)合王國進行商業(yè)規(guī)模的實施，而且對于不實施沒能給出令人滿意的理由； (2)由于專利權(quán)人或其要求的人，或直接或間接向?qū)＠麢?quán)人購買的人，或?qū)＠麢?quán)人沒有或尚未對其侵權(quán)行為提起訴訟的人從國外進口專利產(chǎn)品，而使得在聯(lián)合王國以商業(yè)規(guī)模實施該發(fā)明受到了阻礙或抑制；(3)對該專利產(chǎn)品的需要在聯(lián)合王國沒有以合理條件得到充分的滿足①。

英國1949年《專利法》“強制許可”一節(jié)(第37條)繼續(xù)規(guī)定了不實施或不充分實施專利作為頒發(fā)強制許可的理由，包括：

(a)對于能夠在聯(lián)合王國進行商業(yè)實施的專利發(fā)明，沒有在聯(lián)合王國進行商業(yè)規(guī)模的實施，或者沒有進行能夠做到的最大程度的實施；

(b)沒有以合理條件滿足對專利產(chǎn)品的需求,或者實質(zhì)上是通過進口來滿足需求的；

(c)因進口專利產(chǎn)品阻礙了在英國的商業(yè)實施②。

英國1977年《專利法》第48(3)條規(guī)定的強制許可理由除了個別地方在語言表述上進行了調(diào)整之外，與1949年《專利法》的規(guī)定基本相同。英國1977年《專利法》的上述規(guī)定根據(jù)1999年的《專利與商標(biāo)（世界貿(mào)易組織）條例》進行了修改，從1999年7月 29日起生效①。這次修改的最大變化，就是針對“世貿(mào)組織專利權(quán)人”（WTO Proprietor）與“非世貿(mào)組織專利權(quán)人”的不同，分別規(guī)定了不同的強制許可理由。其中，針對“非世貿(mào)組織專利權(quán)人” 頒發(fā)強制許可的理由與1977年《專利法》原先的規(guī)定基本一樣（除了專利產(chǎn)品的“進口”修改為僅限于從“非WTO的成員”的進口）, 但是對于“世貿(mào)組織專利權(quán)人”的強制許可理由則進行了刪減，僅包括了“對產(chǎn)品發(fā)明專利而言,沒有以合理條件滿足對該產(chǎn)品的需求”等三個方面的理由，而沒有商業(yè)實施或最大程度地進行商業(yè)實施、對專利產(chǎn)品的需求實質(zhì)上是通過進口來滿足的、通過進口專利產(chǎn)品阻礙了在英國的商業(yè)實施、因拒絕以合理條件許可而導(dǎo)致聯(lián) 合王國制造的專利產(chǎn)品無法供應(yīng)出口市場等強制許可理由，不再適用于“世貿(mào)組織專利權(quán)人”②。

從英國《專利法》對于不實施專利頒發(fā)強制許可的發(fā)展變化, 可以看出以下幾點。

首先，英國《專利法》規(guī)定的“實施”一直限于在英國本地的工業(yè)實施，從外國進口專利產(chǎn)品一直不被認(rèn)為是在英國本國實施專利的行為。相反，如果對專利產(chǎn)品的需求實質(zhì)上是通過進口來滿足的，或者因為進口專利產(chǎn)品而阻礙了在英國的商業(yè)實施,甚至拒絕許可而導(dǎo)致英國制造的專利產(chǎn)品無法供應(yīng)出口市場等都被視為濫用專利權(quán)的行為，而可以被實施強制許可。直到1999年，英國根據(jù)TRIPS協(xié)議第27（1）條規(guī)定的“非歧視”的要求（不能因為專利產(chǎn)品是進口的，而對專利權(quán)采取歧視性措施），才對“世貿(mào)組織專利權(quán)人”取消了“當(dāng)?shù)貙嵤钡囊螅簿褪钦f，從國外進口專利產(chǎn) 品也被視為是在本國實施專利的行為;但是，對“非世貿(mào)組織專利權(quán)人”仍然保留了在英國當(dāng)?shù)貙嵤＠囊蟆?br />
其次，關(guān)于“不實施”專利的含義，英國《專利法》強調(diào)的是沒有進行商業(yè)規(guī)模的實施，也就是說，沒有商業(yè)規(guī)模地實施專利就是不實施，至于那些偶爾的個別的實施專利行為，比如實驗室的實施, 就更談不上是實施了。而且，這種商業(yè)實施應(yīng)該是持續(xù)的,僅僅是一時的商業(yè)實施仍然可以構(gòu)成不實施①。另外，不實施不僅僅是沒有進行商業(yè)規(guī)模的實施，如果“沒有在聯(lián)合王國進行能夠做到的最大程度的實施”，即沒有努力實施，也屬于不實施。但是，因為 TRIPS關(guān)于進口專利產(chǎn)品的“非歧視”要求，英國《專利法》針對 “世貿(mào)組織專利權(quán)人”，廢除了不在本地實施專利的情況下頒發(fā)強制許可的規(guī)定。

再者，英國專利法對于不實施專利頒發(fā)強制許可,作出了“正當(dāng)理由”的限制。就是說，如果在本國不實施專利是有正當(dāng)理由的，可以不導(dǎo)致強制許可。但是，是否具有正當(dāng)理由應(yīng)該是由專利權(quán)人舉證說明的,不是由申請人負(fù)責(zé)舉證的。申請人需要做的，只是證明該專利發(fā)明在國外已經(jīng)實施，或者該專利發(fā)明全部或主要在國外實施就夠了②。因此，所謂“無正當(dāng)理由”，就是指有證據(jù)證明專利發(fā)明事實上是可能實施的（因為在國外已經(jīng)實施），但專利權(quán)人對于在英國不實施卻無法給出正當(dāng)?shù)睦碛伞Ｋ^“正當(dāng)理由”，根據(jù)英國的一些判例，主要是指：（1）因為專利發(fā)明的特性, 使得在英國實施是沒有可能性的；（2）因為在英國存在條件限制而在其他國家沒有這樣的限制,使得在英國實施是沒有可能性的; （3）在英國實施是沒有盈利可能的甚至是會帶來損失的。但是, 在英國實施專利可能獲得的利潤少于在其他國家實施專利，或者在英國尚未存在對該專利產(chǎn)品的市場需求，并不能成為在英國不實施專利的正當(dāng)理由①。

最后，關(guān)于“不充分實施”的含義，我們無法從英國《專利法》條文中直接找到“不充分實施”的概念，但是，起碼可以推論出有三種行為可以被視為是雖然存在商業(yè)規(guī)模的實施，但是這種實施仍然是不夠充分的：（1）沒有以合理條件滿足公眾對專利產(chǎn)品的需求。（2）實質(zhì)上是通過進口來滿足公眾需求的，比如，專利權(quán)人許可他人在當(dāng)?shù)刂圃鞂＠a(chǎn)品后,卻仍進口專利產(chǎn)品并“以當(dāng)?shù)刂圃?的產(chǎn)品無法與其競爭的價格”在市場上傾銷②。（3）因進口專利產(chǎn) 品阻礙了在英國的商業(yè)實施。當(dāng)然，由于TRIPS關(guān)于進口專利產(chǎn) 品的“非歧視”要求，英國《專利法》針對“世貿(mào)組織專利權(quán)人”，廢除了在通過進口來滿足公眾需求、因進口專利產(chǎn)品阻礙了在英國的商業(yè)實施的情況下頒發(fā)強制許可的規(guī)定。

至于在“沒有以合理條件滿足對專利產(chǎn)品的需求”的情形下，如何認(rèn)定滿足需求的條件是否合理？首先，根據(jù)英國的法律實踐，要看專利產(chǎn)品的價格是否合理。比如，專利權(quán)人從專利產(chǎn)品的銷售中收回研發(fā)成本、為進一步研發(fā)積累資金并從中獲得利潤回報，這些都是合理的，但是，如果企圖從專利壟斷中獲取超額的利潤，這樣定價就可能是不合理的；再比如，專利產(chǎn)品價格是如此之高, 以至于對消費者來說成為一個沉重的負(fù)擔(dān)，以這樣的價格來滿足消費者的需求也是不合理的①。其次,從有關(guān)權(quán)威解釋來看，要看專利產(chǎn)品的數(shù)量是否滿足公眾需求。比如，博登浩森在《保護工業(yè) 產(chǎn)權(quán)巴黎解說》中就對此進行過這樣的說明：沒有以充分?jǐn)?shù)量的專利產(chǎn)品供應(yīng)國內(nèi)市場，或者這種產(chǎn)品的價格過高②。

應(yīng)該指出的是，雖然TRIPS協(xié)議第27(1)條規(guī)定了不能因為專利產(chǎn)品是進口的而對專利權(quán)采取歧視性措施，一些國家也就此在專利法中取消了當(dāng)?shù)貙嵤┑囊?，但是這一條是否否定了《巴黎公約》第5A 條規(guī)定的當(dāng)?shù)貙嵤┮螅趪H上是存在爭議的。事實上，像巴西、印度這樣的發(fā)展中國家，仍然在專利法中明確規(guī)定了當(dāng)?shù)貙嵤┑牧x務(wù)。

巴西于1996年修改《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》，其中第68條規(guī)定：專利授權(quán)三年后，在(專利權(quán)人)進口(專利產(chǎn)品)是被允許的情形下，除了不具備經(jīng)濟上的可行性以外，專利權(quán)人因為不能制造 (manufacture)或者充分制造專利產(chǎn)品，或者不能充分利用專利方法,以致沒有在巴西實施(exploit)該專利技術(shù)，或者專利技術(shù)的商業(yè)化沒有能滿足市場需求，如果專利權(quán)人根據(jù)現(xiàn)行法律在行政或司法決定中被認(rèn)為是濫用專利權(quán)或濫用經(jīng)濟力量，則應(yīng)對其專利頒發(fā)強制許可③。巴西的理由是:“如果專利權(quán)人把專利產(chǎn)品的價錢定得過高，或拒絕把專利技術(shù)轉(zhuǎn)移到授權(quán)國，協(xié)助本地生產(chǎn)，可被視為濫用經(jīng)濟力量，在TRIPS的條款下，國家有權(quán)制定預(yù)防濫用的法律。"④2001年1月9日，美國請求WT0爭端解決機構(gòu)(DSB)設(shè)立專家組來解決其就“巴西影響專利保護的措施(WT/ DS199/3)”與巴西之間的糾紛。美國提起該法律爭端的目的，就是反對巴西法律為了促進專利在本國實施(local working)而授予強制許可和允許平行進口。美國聲稱，巴西的立法違背了 TRIPS 協(xié)議條款。2001年2月1日，DSB設(shè)立了一個專家組，但是沒有任命專家組成員。幾個月后，美國撤回了請求，而且美國和巴西已經(jīng)同意，在巴西用所系爭的法律條文(即1996年5月14日第 9279號巴西法律第68條)來對付美國專利權(quán)人之前，進行雙邊地位平等的商談①。

印度《專利法》在關(guān)于“強制許可總原則”的規(guī)定中明確了專利權(quán)人的當(dāng)?shù)貙嵤┝x務(wù)和對進口權(quán)的限制：授予專利是為了鼓勵發(fā) 明,并保證該發(fā)明沒有不當(dāng)遲延地在印度盡可能充分地以商業(yè)上合理可行的規(guī)模實施;授予專利不是僅使專利權(quán)人能壟斷專利產(chǎn)品的進口。因此,2002年修訂《專利法》時,印度不僅沒有刪除專利權(quán)人的實施義務(wù)，反而進一步明確規(guī)定了在印度國內(nèi)不實施專利可以成為頒發(fā)強制許可的理由。根據(jù)2002年印度《專利法》第84條的規(guī) 定，申請頒發(fā)強制許可的理由包括：(1)公眾對于專利發(fā)明的合理需要無法滿足(其中，專利發(fā)明在印度國內(nèi)沒有按足夠的商業(yè)規(guī)模來實施或者沒有以合理可行的最大規(guī)模來實施，被視為公眾對于專利發(fā)明的合理需要無法滿足)；(2)沒有以可承受的合理價格向公眾提供專利發(fā)明；(3)沒有在印度實施專利發(fā)明②。

總之，在國際上，雖然各國專利法一般都仍有對不實施專利頒發(fā)強制許可的規(guī)定，但是，對于“實施專利”的解釋卻是很不一致的，由此導(dǎo)致對“不實施專利”和“不充分實施專利”的解釋也不盡相同。因此，我國《專利法》首先要解決“實施”是否包括“進口”的問題，然后才能進一步明確什么是不實施專利與不充分實施專利的問題。

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