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“網(wǎng)絡(luò)習慣法”可能嗎

人類已經(jīng)進入網(wǎng)絡(luò)時代，時代的發(fā)展對法制的變革、創(chuàng)新和發(fā)展提出了必然的需求。網(wǎng)絡(luò)時代的法治如何形成，這一問題困擾著當代法律學者。其中一個值得深思的問題是“網(wǎng)絡(luò)習慣法”可能嗎？法律的制定和修改是法制發(fā)展的途徑之一，但是網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展使“制定法”（成文法）已經(jīng)難以從容應(yīng)對。立法者不能也無法對新技術(shù)帶來的大量問題進行預(yù)見性立法。盡管立法具有可預(yù)見性、穩(wěn)定性的特征，但是立法有其成本和局限性，我們不能盲目在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)領(lǐng)域進行大量的立法，以免在技術(shù)發(fā)展的情勢下出現(xiàn)修法不止的情形。我們是否可以尋求制定法以外的網(wǎng)絡(luò)規(guī)制進路？

將借鑒國際法上的“國際習慣”概念，認為在網(wǎng)絡(luò)上也存在“作為通例之證明而被接受為法律者”。本章首先以鏈接和復(fù)制為例微觀地、實證地考察“網(wǎng)絡(luò)習慣法”的形成和發(fā)展，然后對“網(wǎng)絡(luò)習慣法”形成和發(fā)展的正當性、必要性進行法理辨析，認為網(wǎng)絡(luò)習慣法的存在是人類對網(wǎng)絡(luò)社會秩序的內(nèi)在需求，是科技發(fā)展的必然需要，網(wǎng)絡(luò)習慣法的靈活性增強了其在網(wǎng)絡(luò)時代的適應(yīng)性。有必要重視并承認網(wǎng)絡(luò)上的“自生自發(fā)秩序”，必要時將其上升為法律。習慣法自古有之，并且是法制變革、創(chuàng)新和發(fā)展的主要途徑之一。在歷史上，習慣法曾經(jīng)一度在法律規(guī)范中占據(jù)主導(dǎo)地位。

習慣法可進一步從國內(nèi)法和國際法兩個角度進行分析。網(wǎng)絡(luò)無國界，網(wǎng)絡(luò)時代的法律秩序就某種意義上而言是國際法。筆者試以國際法上的“國際習慣”概念為參照系，探討在網(wǎng)絡(luò)法中是否可以形成“網(wǎng)絡(luò)習慣法”。

國際習慣（international custom）是國際法的一種重要淵源，其地位僅次于國際條約，對國際法主體具有強制的適用效力。國際習慣是各國在其實踐中通過重復(fù)類似的行為而形成的具有法律拘束力的行為規(guī)則。從歷史發(fā)展的角度觀察，國際習慣曾經(jīng)是國際法上最重要的法律淵源。聯(lián)合國《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定國際習慣是“作為通例之證明而被接受為法律者”。一般認為，國際習慣必須包括“通例”（general practice）和“法律確信”（opinion juris）兩個要件，前者被稱為物質(zhì)要件，后者被稱為心理要件。國際習慣是一種“不成文法”，為了證明某項規(guī)范已經(jīng)成為國際習慣，必須查找充分的證據(jù)，國際習慣的形成也是一個緩慢的過程。

從國際法和全球電子商務(wù)視角考慮，習慣法還會涉及“國際商事慣例”。一般認為，國際商事慣例是在長期的商業(yè)或貿(mào)易實踐基礎(chǔ)上發(fā)展起來的用于解決國際商事問題的國際慣例。早在11世紀，地中海沿岸各國的商人團體為了維護自身利益，即開始自行制訂一些規(guī)約，即所謂商人法，這種商人法就是商人們長期從事商業(yè)活動的習慣做法。這種習慣做法一開始只流行于一定的地區(qū)和行業(yè)。隨著國際商業(yè)的不斷發(fā)展，其影響不斷擴大，發(fā)展到今天，有的已在全世界范圍內(nèi)通行。國際商事慣例獲得多數(shù)國家和地區(qū)的認可，具有相當程度上的普適性。國際商業(yè)慣例是任意性而非強制性規(guī)范，只有在當事人援引特定慣例時，該慣例才對這些當事人具有約束力?！皣H習慣”與“國際慣例”是不同的。

“國際習慣”是國際法的正式淵源，而“國際慣例”一詞可有狹義和廣義之分，從廣義上說，它包括具有法律約束力的“習慣”，也包括不具有法律約束力的“通例”。 “國際商事慣例”并不是強制性規(guī)范，從嚴格意義上來說并不是法律規(guī)則，并且“國際商事慣例”只適合于商事活動，故筆者擬以“國際習慣”為參照，探討網(wǎng)絡(luò)上的習慣法。

“網(wǎng)絡(luò)習慣法”這一觀念也非筆者異想天開。早有學者提出，“在網(wǎng)絡(luò)空間，習慣正在發(fā)展，正如它們在任何社區(qū)中的發(fā)展一樣，計算機通訊的迅猛發(fā)展預(yù)示著不久的將來將有更多這樣的習慣?！庇袑W者認為，在網(wǎng)絡(luò)社會，網(wǎng)絡(luò)社區(qū)所發(fā)展出來的很多做法可以被視為網(wǎng)絡(luò)習慣法，該學者列舉了17種網(wǎng)絡(luò)習慣，包括：（1）未經(jīng)授權(quán)的鏈接；（2）未經(jīng)許可復(fù)制特定網(wǎng)上內(nèi)容的權(quán)利網(wǎng)絡(luò)社區(qū)所發(fā)展出來的很多做法可以被視為網(wǎng)絡(luò)習慣法，該學者列舉了17種網(wǎng)絡(luò)習慣，包括：（1）未經(jīng)授權(quán)的鏈接；（2）未經(jīng)許可復(fù)制特定網(wǎng)上內(nèi)容的權(quán)（3）基于“先到先得”原則注冊域名的權(quán)利；（4）探測用戶偏好的權(quán)利；（5）在線商家支持重要的用戶名和密碼認證的義務(wù)；（6）在線商家對所有重要的交易加密的義務(wù)；（7）如果客戶的網(wǎng)絡(luò)瀏覽器不支持高級加密，在線商家拒絕與之交易的義務(wù)；（8）當用戶長時間不使用時，在線商家自動將其登出的義務(wù)；（9）網(wǎng)上銀行使用可靠機構(gòu)頒發(fā)的有效的數(shù)字證書的義務(wù)；（10）在線商家顯示如何完成電子交易的步驟的義務(wù)；（11）在線商家提供一種檢測并糾正用戶輸入錯誤的方式的義務(wù)；（12）在線商家在接受支付之前提供交易概要的義務(wù)；（13）在線商家通過電子方式對網(wǎng)上下單立刻進行確認的義務(wù)；（14）在線商家不發(fā)送垃圾郵件的義務(wù)；（15）搜索引擎屏蔽惡意網(wǎng)站的義務(wù)；（16）在線商家使交互式廣告能夠關(guān)閉的義務(wù)；（17）信息權(quán)。這十七種網(wǎng)絡(luò)習慣可進一步分為五類：網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)、網(wǎng)絡(luò)安全、在線合同、網(wǎng)絡(luò)廣告、信息權(quán)。當然，這些只是學者的歸納，并非必然是法律上的權(quán)利和義務(wù)，并不必然具有法律效力。

網(wǎng)絡(luò)時代是否存在著“作為通例之證明而被接受為法律者”呢？“網(wǎng)絡(luò)習慣法”是否可以成為網(wǎng)絡(luò)時代版權(quán)法律制度演進的一種路徑呢？本書試以網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的鏈接和復(fù)制為考察對象，聚焦于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)方面的習慣的產(chǎn)生與演變。

標簽：玉樹會議邀約宿州溫州廣西北海湖南哈爾濱

巨人網(wǎng)絡(luò)通訊聲明：本文標題《“網(wǎng)絡(luò)習慣法”可能嗎》，本文關(guān)鍵詞網(wǎng)絡(luò)習慣法,可能,嗎,網(wǎng)絡(luò)習慣法,；如發(fā)現(xiàn)本文內(nèi)容存在版權(quán)問題，煩請?zhí)峁┫嚓P(guān)信息告之我們，我們將及時溝通與處理。本站內(nèi)容系統(tǒng)采集于網(wǎng)絡(luò)，涉及言論、版權(quán)與本站無關(guān)。