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“網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣法”形成和發(fā)展的實證

（一）未經(jīng)授權(quán)的鏈接

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)鏈接，實際上要區(qū)分不同類型的鏈接。按照鏈接的模式可分為三種：第一種是“簡單鏈接”或稱“主頁鏈接”，也就是鏈接到另外一個網(wǎng)站的主頁；第二種是“內(nèi)部鏈接”或稱“特定頁面鏈接”，也就是跳過另外一個網(wǎng)站的主頁而鏈接到該網(wǎng)站內(nèi)的特定頁面；第三種是“深層鏈接”，將第三方網(wǎng)站深層內(nèi)容在另外一個網(wǎng)站的框架內(nèi)顯示。另外，按照鏈接的內(nèi)容可分為“文本鏈接”和“多媒體鏈接”。

關(guān)于主頁鏈接，未得到目標(biāo)網(wǎng)站的授權(quán)、同意而進(jìn)行鏈接已經(jīng)成為一種廣泛實踐，這已成為一種通例（common practice）。對于搜索引擎來說更是如此。搜索引擎的任務(wù)就是索引網(wǎng)上所有資源并且通過鏈接向用戶顯示這些資源?？紤]到網(wǎng)絡(luò)的歷史發(fā)展軌跡以及搜索引擎的工作模式，要求獲取授權(quán)之后方可鏈接，這樣的觀念將是非常奇怪且荒謬的。主頁鏈接已成為網(wǎng)絡(luò)社會的普遍實踐，國內(nèi)外法院都不會認(rèn)為主頁鏈接構(gòu)成侵權(quán)，因此，可以說，在主頁鏈接問題上形成了“作為通例之證明而被接受為法律者”，即“網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣法”。

當(dāng)然，反對自由鏈接的聲音也一直存在。在自由社會，鏈接的自由與反對的自由的存在都是合理的。反對自由鏈接的爭議更多地聚焦于第二種鏈接方式——特定頁面鏈接。筆者認(rèn)為，特定頁面鏈接應(yīng)當(dāng)被允許，這與互聯(lián)網(wǎng)的精神相符，鏈接是網(wǎng)絡(luò)的本質(zhì)，鏈接是HTML語言的本質(zhì)。實際上，我們可以爭論，如果有人不希望其網(wǎng)站內(nèi)的資源被他人鏈接，其本人應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施對其網(wǎng)站資源進(jìn)行加密，或者干脆將其網(wǎng)站從互聯(lián)網(wǎng)上刪除，或者采取技術(shù)措施，以使當(dāng)用戶通過內(nèi)部鏈接方式訪問其網(wǎng)站資源時，自動轉(zhuǎn)向其網(wǎng)站主頁。如果網(wǎng)站主人未采取此類措施，那么他就沒有理由抱怨他的網(wǎng)站資源被“內(nèi)部鏈接”了。內(nèi)部鏈接已成為網(wǎng)絡(luò)社會的普遍實踐，一般不會被認(rèn)為是一種侵權(quán)行為，因此也可謂一種“網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣法”。

可能存在問題的是深層鏈接，被鏈接網(wǎng)站的資源在另外一家網(wǎng)站的框架內(nèi)顯示。這種特殊的深層鏈接問題的關(guān)鍵在于是否造成了用戶的混淆。一般來說，各個網(wǎng)站都有其特定的標(biāo)志、色彩、字體等特征，這將大大地減少造成混淆的可能性。目前，在網(wǎng)站設(shè)計中，使用框架已經(jīng)很少被采用，因此這種特殊的深層鏈接問題已經(jīng)逐步減少。對此問題，很難說“網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣法”已經(jīng)形成。

另外一種深層鏈接的變體是鏈接到的內(nèi)容在主站并不公開顯示。這種鏈接就涉及是否侵犯被鏈接網(wǎng)站的隱私之問題。對此，“網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣法”是否形成也要存疑。

多媒體的深層鏈接也引起了較大爭議。我國司法界和學(xué)界都對此產(chǎn)生了爭議。自搜索引擎提供MP3搜索服務(wù)以來，因為涉及較大經(jīng)濟(jì)利益，版權(quán)人對搜索引擎的訴訟層出不窮，其中較有影響的有七大唱片公司訴百度案及十一大唱片公司訴雅虎案。在百度案中，百度公司開設(shè)專業(yè)的MP3搜索，用戶只要輸入歌曲名稱或歌手名稱，百度就能為用戶從浩瀚的互聯(lián)網(wǎng)信息中抓取該歌曲音頻文件，并通過深層鏈接，使用戶可以直接完成對歌曲的視聽和下載，百度網(wǎng)站還在自己的頁面中向用戶提供上訴人的歌詞內(nèi)容。此外，百度還提供音樂盒服務(wù)，在音樂盒中為網(wǎng)民提供音樂視聽和下載，同時提供歌詞內(nèi)容、歌曲收藏和管理服務(wù)，百度公司在歌曲視聽頁面發(fā)布商業(yè)廣告和提供設(shè)置音樂彩鈴的服務(wù)。用戶可以直接在百度網(wǎng)站視聽和下載各歌手演唱的擁有版權(quán)的歌曲。2005年6月，國際唱片協(xié)會首次以百度MP3侵權(quán)為由，將百度訴上法庭。北京市高級人民法院判決認(rèn)為，搜索引擎提供MP3服務(wù)的行為不侵權(quán)。2008年2月，國際唱片協(xié)會收集了新的證據(jù)后，再度將百度告上法庭，不過這次仍然以敗訴收場。法院判決認(rèn)為，百度向網(wǎng)民提供的是搜索引擎服務(wù)而非侵權(quán)MP3音樂，因此不承擔(dān)任何賠償責(zé)任。法院駁回了包括環(huán)球唱片、索尼BMG（香港）及華納唱片3家國際唱片公司對百度的訴訟請求。〔1〕而在類似的雅虎案中，法院認(rèn)為，權(quán)利人在向搜索引擎提供了歌曲詳細(xì)信息后，搜索引擎即可以斷開所有侵權(quán)鏈接。對于搜索引擎怠于刪除鏈接，放任侵權(quán)結(jié)果的行為，法院判決雅虎承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。我國法院對幾乎是類似的案情作出迥異的判決，這引起了實務(wù)界和學(xué)術(shù)界的迷思和辯論。

在另外一起典型案件“正東唱片公司訴世紀(jì)悅博公司侵犯錄音制品制作者權(quán)案”中，《閃亮每一天DISK 1》專輯中含有《三秒鐘》等15首歌曲；《閃亮每一天DISK 2》專輯中含有《閃亮每一天》等10首歌曲；《愛情來了》專輯中含有《愛情來了》等10首歌曲。上述35首歌曲的演唱者為陳慧琳，正東唱片有限公司（以下簡稱正東公司）享有其錄音制品的制作者權(quán)。正東公司陳述上述制品從未授權(quán)任何人在互聯(lián)網(wǎng)上使用。CHINAMP3音樂極限網(wǎng)站是一家專業(yè)性音樂網(wǎng)站，為北京世紀(jì)悅博科技有限公司（以下簡稱世紀(jì)悅博公司）所有，網(wǎng)址為www.chianmp3.com。世紀(jì)悅博公司通過網(wǎng)絡(luò)搜索的方式，收集了有關(guān)音樂網(wǎng)站的信息，如地區(qū)、歌手、歌單、歌詞及網(wǎng)站等，并將有關(guān)信息進(jìn)行選擇、編排、整理，提供給用戶瀏覽、使用。通過CHINAMP3音樂極限網(wǎng)站可以下載正東公司享有錄音制作者權(quán)的陳慧琳演唱的上述35首歌曲。正東公司要求世紀(jì)悅博公司賠償其70萬元，并主張5萬元人民幣訴訟合理支出。焦彥法官撰文對此案進(jìn)行點評。焦彥法官認(rèn)為，正是因為被告世紀(jì)悅博公司設(shè)置鏈接的行為，為侵權(quán)錄音制品的傳播提供了渠道和便利，使用戶得以下載侵權(quán)的錄音制品，從而使被鏈接網(wǎng)站的侵權(quán)行為得以實施、擴(kuò)大和延伸，因此，世紀(jì)悅博公司客觀上參與、幫助了被鏈接網(wǎng)站實施侵權(quán)行為，也侵害了正東公司對其錄音制品享有的合法權(quán)益。焦彥法官還認(rèn)為被告的過錯是可以推定的、并且是明顯的。世紀(jì)悅博公司在其提供的鏈接服務(wù)下，完全有能力注意到被鏈接信息的合法性、有能力對被鏈接信息的合法性進(jìn)行逐條甄別。同時，世紀(jì)悅博公司作為專業(yè)性音樂網(wǎng)站，其提供服務(wù)亦具有明顯的商業(yè)目的，理應(yīng)負(fù)有更高的對所提供服務(wù)的合法性的注意義務(wù)，而世紀(jì)悅博公司沒有盡到合理的注意義務(wù)，存在明顯的過錯，理應(yīng)承擔(dān)由此帶來的不利后果。

這些案件不僅引起了法官們的爭論，學(xué)者也參與其中。王遷教授認(rèn)為，在版權(quán)人對搜索引擎的訴訟中原告方訴求的實質(zhì)是以用戶的感知作為判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，但是用戶感知標(biāo)準(zhǔn)在理論上是站不住腳的，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”直接侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，即只有將作品上傳至向公眾開放的服務(wù)器的行為，才是受“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”控制的“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，也才有可能構(gòu)成對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的直接侵權(quán)?！?〕但也有人反對學(xué)者倡導(dǎo)并被多數(shù)法官采納的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。如上海市錦天城律師事務(wù)所傅蓮芳律師就百度案撰寫了一份《百度搜索引擎侵權(quán)糾紛二審權(quán)利人致最高院法律意見》，其中提出“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)僅控制了網(wǎng)上的復(fù)制發(fā)行權(quán)；服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)忽視了所有網(wǎng)上作品必須以地址形式存在的特殊性，持有地址者的網(wǎng)絡(luò)傳播能力與持有作品者的傳播能力更是有過之而無不及；服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)忽視了不同網(wǎng)絡(luò)行為之間主客觀表現(xiàn)的多樣性和責(zé)任的差異性”?！?〕這種觀點認(rèn)識到了網(wǎng)絡(luò)傳播行為的復(fù)雜性和多樣性，刻板的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”無法應(yīng)對復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)糾紛。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條確立的搜索引擎的避風(fēng)港原則是否適用于音樂搜索也是一個困惑。有人認(rèn)為，該條確立的避風(fēng)港原則僅適用于互聯(lián)網(wǎng)上提供純技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，要求主觀上無故意，客觀上無經(jīng)濟(jì)利益，且技術(shù)上不可避免，其進(jìn)一步分析如下：“MP3搜索與網(wǎng)頁搜索不同......但MP3深層鏈接的地址是作品本身。法律對于鏈接技術(shù)的保護(hù)并不等同于保護(hù)所有的鏈接行為。搜索引擎MP3搜索及鏈接已經(jīng)屬于濫用鏈接，不應(yīng)被法律保護(hù)。”〔1〕盡管這一意見中錯誤地認(rèn)為“MP3深層鏈接的地址是作品本身”，但其的確可以引發(fā)出搜索MP3是否適用避風(fēng)港原則的問題。在多媒體的深層鏈接，由于存在較大爭議，目前尚未形成“網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣法”。

可見，簡單鏈接和特定頁面鏈接已經(jīng)成為一種習(xí)慣規(guī)則，深層鏈接尤其是多媒體的深層鏈接由于實踐中存在較大爭議，尚無法形成“通例”。實際上，筆者認(rèn)為，鏈接和內(nèi)容侵權(quán)是兩個不同的問題。任何鏈接都應(yīng)該是自由的、合法的，但是這并不等于鏈接者對內(nèi)容侵權(quán)完全免責(zé)。鏈接的自由與侵權(quán)責(zé)任是兩個截然不同的問題。我國司法界和學(xué)界已有的討論混淆了鏈接服務(wù)和內(nèi)容侵權(quán)這兩個不同的問題。

綜上所述，未經(jīng)授權(quán)對可以公開獲取的網(wǎng)絡(luò)資源進(jìn)行簡單鏈接、特定頁面鏈接，這是一種已經(jīng)確立的行為自由和習(xí)慣法權(quán)利。強有力的政策理由也可以支持這種鏈接的自由。作為習(xí)慣的要件之一“通例”是成立的，因為那些企圖建立自己的鏈接政策、要經(jīng)過授權(quán)才能鏈接的網(wǎng)站數(shù)量幾乎可以忽略不計。“通例”并不是全世界百分之百的實踐，而是通常情況下的實踐和慣例。關(guān)于深層鏈接問題，如果明確區(qū)分鏈接服務(wù)和內(nèi)容侵權(quán)這兩個不同的問題，深層鏈接也是合法的，但這有待于立法和司法的進(jìn)一步明確，因為習(xí)慣法的含義要求“被接受為法律”。

（二）未經(jīng)許可的復(fù)制

網(wǎng)絡(luò)對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的影響遠(yuǎn)大于其他領(lǐng)域，一個重要原因是網(wǎng)絡(luò)使得

復(fù)制更加方便和快捷。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)上的復(fù)制是否被允許、網(wǎng)絡(luò)上的復(fù)制是否可以被視為習(xí)慣，在回答這些問題之前，首先要把復(fù)制分為兩大類：自動復(fù)制和人為復(fù)制?？梢哉f，網(wǎng)絡(luò)的基本結(jié)構(gòu)是建立在信息復(fù)制的基礎(chǔ)上的，計算機自動進(jìn)行該類復(fù)制，而無須人的刻意行為，人們上網(wǎng)的過程就涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的復(fù)制、路由器的復(fù)制、個人瀏覽器中的緩存等不可避免的復(fù)制?！皬?fù)制”這一觀念深深嵌入網(wǎng)絡(luò)的基本結(jié)構(gòu)之中，這類復(fù)制很難說是違反了任何現(xiàn)行的實在版權(quán)法。如果說這類復(fù)制違反了版權(quán)法，實際上是在質(zhì)疑網(wǎng)絡(luò)本身。因此，可以說，存在著一種“習(xí)慣法”下的權(quán)利在基本結(jié)構(gòu)層次進(jìn)行復(fù)制，當(dāng)然其目的應(yīng)當(dāng)是為了更有效地實現(xiàn)數(shù)據(jù)傳播，是功能性的。

除了基于網(wǎng)絡(luò)基本構(gòu)架而由計算機自動進(jìn)行的這類復(fù)制之外，尚需注意由人工進(jìn)行的內(nèi)容復(fù)制，這一類復(fù)制通常并不是出于功能性考慮，并不是為了更快捷地實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)的性能。因此，這一類復(fù)制所帶來的困境應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深入細(xì)致的剖析。這里試探討電子郵件復(fù)制和搜索引擎復(fù)制這兩種人工內(nèi)容復(fù)制。

關(guān)于電子郵件復(fù)制，早在1994年，哈德（Trotter Hardy）就描述了在未經(jīng)原始發(fā)送人同意轉(zhuǎn)發(fā)郵件這一問題上存在著一種習(xí)慣規(guī)范：“我們可以觀察復(fù)制和轉(zhuǎn)發(fā)電子郵件這一種已經(jīng)被確認(rèn)的網(wǎng)絡(luò)空間習(xí)慣。在現(xiàn)實世界中，這很有可能是一種版權(quán)侵權(quán)，但是如果網(wǎng)絡(luò)社會的所有人都一直這么做，并且也知道其他人會這么做，這樣就是否存在版權(quán)的禁止反言或默示棄權(quán)呢？”〔2〕現(xiàn)實中，未經(jīng)許可轉(zhuǎn)發(fā)電子郵件已是一種通例，已成為一種“網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣法”下的權(quán)利，沒有人會認(rèn)為自己這樣做違反了版權(quán)法。盡管在有些國家復(fù)制和傳播傳統(tǒng)信箋是違法的，但是在網(wǎng)絡(luò)空間這普遍是合法的。由此我們也可以覺察到網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣正在一定程度上改變傳統(tǒng)的法律制度。

可能產(chǎn)生迷思的是搜索引擎的復(fù)制。搜索引擎是一個比較復(fù)雜的問題，它實際上包括復(fù)制、鏈接、內(nèi)容提供等不同方面的問題。搜索引擎的“快照復(fù)制”也是在未經(jīng)授權(quán)的情況下進(jìn)行的，并且這已經(jīng)成為一種廣泛的實踐。它在未通知網(wǎng)站所有人或管理人的情況下就持續(xù)地復(fù)制網(wǎng)站的所有或大部分內(nèi)容，

當(dāng)然其目的是為了將之索引和分類。在搜索引擎服務(wù)網(wǎng)站上，被搜索的網(wǎng)站信息并不會全部地被顯示，而只是向搜索者顯示相關(guān)的一部分。盡管搜索引擎復(fù)制一個網(wǎng)站并進(jìn)行分析可以被視為一種網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣，搜索引擎只可以顯示被搜索網(wǎng)站的部分內(nèi)容，這應(yīng)當(dāng)是一種網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣?！翱煺諒?fù)制”不是對版權(quán)的侵犯，這也已形成“網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣法”。

多媒體搜索不僅在鏈接問題上產(chǎn)生爭議，實際上與復(fù)制問題也糾纏不清。多媒體搜索問題有必要在復(fù)制問題上作進(jìn)一步分析。目前，谷歌和百度等國內(nèi)外知名搜索引擎都不只是提供純文本的搜索服務(wù)，還提供圖片、視頻、地圖、音樂等的搜索服務(wù)。在這方面，我們也可以發(fā)現(xiàn)一些網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣。比如，在檢索圖片時搜索引擎可以在未經(jīng)過原網(wǎng)站授權(quán)的情況下提供某圖片的縮略版，當(dāng)然其目的是為了提供搜索和鏈接服務(wù)的方便。圖片經(jīng)過縮小，其商業(yè)利用和個人使用價值就大為降低，如果此圖片正是用戶查找的，用戶有必要進(jìn)一步點擊鏈接查看來源網(wǎng)站的原圖。這一實踐似乎可以在道德上被論證為是正當(dāng)?shù)?。搜集并分析更多的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)可以證明搜索引擎未經(jīng)授權(quán)復(fù)制并顯示目標(biāo)網(wǎng)站的圖片的縮略版是一種網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣法。

可以論證存在著這樣的習(xí)慣：出于索引和提供更有效的搜索服務(wù)的目的，搜索引擎可以復(fù)制其他網(wǎng)站的部分甚至全部內(nèi)容。當(dāng)然，這并不意味著任何人都可以復(fù)制、粘貼別人網(wǎng)站的內(nèi)容。這一習(xí)慣僅僅針對搜索引擎而言，其目的是為了使其可以提供更好的搜索服務(wù)。盡管搜索引擎網(wǎng)站一般并非公益性機構(gòu)，但這一實踐的確是有利于公眾的。我們也可以辯論說這是一種版權(quán)的合理使用。當(dāng)一個做法有利于社會公眾的絕大多數(shù)，反對者的聲音微乎其微的時候，“通例”就形成了。在復(fù)制領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)用戶的習(xí)慣正在改變著法律，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的復(fù)制、路由器的復(fù)制、個人瀏覽器中的緩存等網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的自動復(fù)制的合法性已經(jīng)形成“網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣法”，搜索引擎的“快照復(fù)制”和圖片“縮略圖復(fù)制”也已經(jīng)形成“網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣法”。

標(biāo)簽：玉樹湖南溫州會議邀約北海宿州哈爾濱廣西

巨人網(wǎng)絡(luò)通訊聲明：本文標(biāo)題《“網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣法”形成和發(fā)展的實證》，本文關(guān)鍵詞網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣法,形成,和,發(fā)展,；如發(fā)現(xiàn)本文內(nèi)容存在版權(quán)問題，煩請?zhí)峁┫嚓P(guān)信息告之我們，我們將及時溝通與處理。本站內(nèi)容系統(tǒng)采集于網(wǎng)絡(luò)，涉及言論、版權(quán)與本站無關(guān)。