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符合法定保護要件的“老字號”可以作為“他人已經(jīng)使用并有一定影響”的未注冊商標獲得保護

通常認為，《商標法》第32條規(guī)定的“以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”的構(gòu)成要件包括：1.在先商標已經(jīng)使用并有一定影響。“已經(jīng)使用”是對未注冊商標提供法律保護的最基本前提；“有一定影響”是指該未注冊商標在一定地域范圍內(nèi)為一定范圍內(nèi)的相關(guān)消費者所知曉。“已經(jīng)使用”“一定影響”等事實的判斷應(yīng)當結(jié)合案情，并根據(jù)該商標使用的持續(xù)時間和地理范圍及廣告宣傳的時間、方式、程度、地理范圍等因素予以綜合考慮。2.訴爭商標與在先商標相同或近似。3.訴爭商標核定使用的商品與在先商標指定使用的商品相同或類似，訴爭商標的注冊可能造成相關(guān)消費者的混淆或誤認?；煜蛘`認可能性的判定應(yīng)綜合考慮在先商標的知名度、訴爭商標核定使用商品與無效宣告請求人所屬行業(yè)或者經(jīng)營范圍的關(guān)聯(lián)程度等因素。4.訴爭商標申請人具有以不正當手段搶先注冊在先使用人商標的意圖?！渡虡朔ā返?2條規(guī)定的“不正當手段”即惡意，存在于當事人的內(nèi)心中，除非當事人明確承認，一般是不為外界所知的。但惡意的目的又是通過具體的、外在的行為和事實表現(xiàn)出來的，而行為和事實是一種客觀存在，是可以感知的。由客觀的行為和事實推斷主觀的目的，符合一般的認知規(guī)律，因此，一般情況下，通過訴爭商標申請人的客觀行為可以判斷其主觀是否具有惡意。因此，“老字號”除了可以作為企業(yè)名稱權(quán)或商號權(quán)獲得在先權(quán)利保護之外，其如果在訴爭商標申請日之前經(jīng)過長期、持續(xù)使用已經(jīng)具有一定知名度，則在訴爭商標與該“老字號”標識相同或近似的情形下，在訴爭商標核定使用的商品與該“老字號”經(jīng)營的商品相同或類似的范圍內(nèi)，“老字號”的權(quán)利人或利害關(guān)系人針對他人為攀附其“老字號”商譽而申請注冊訴爭商標、意圖造成相關(guān)消費者混淆或誤認之行為，有權(quán)依據(jù)《商標法》第32條后半段對該訴爭商標的申請注冊提出異議或?qū)ζ溆枰詿o效宣告。
事實上，“老字號”無論是作為在先商號權(quán)獲得保護，還是作為“已經(jīng)使用并有一定影響的商標”的未注冊商標獲得保護，均需具備一個共同的前提條件，即該“老字號”應(yīng)當在先已具有一定知名度，他人此后將與其相同或近似的標識作為商標進行注冊或使用易引起相關(guān)消費者的混淆或誤認。因此，某“老字號”如果在歷史上曾經(jīng)具有一定知名度，但后來由于各種原因曾中斷使用較長時間致使其知名度已經(jīng)不能延續(xù)至今的，則由于該在先權(quán)利現(xiàn)已不復(fù)存在，他人此后將其申請注冊為商標并進行使用，由于不會造成相關(guān)公眾的混淆或誤認，則并不違反《商標法》第32條后半段的規(guī)定。例如，在“同德?！鄙虡藸幾h行政糾紛案件中，成都同德福公司申請注冊了“同德福TONGDEFU及圖”商標（訴爭商標），核定使用在糕點、桃片（糕點）等商品上。余曉華主張“同德?！笔瞧湎容厔?chuàng)立并經(jīng)長期使用具有較高知名度的“老字號”，在桃片商品上具有較高知名度，“同德福TONGDEFU及圖”商標的注冊構(gòu)成修改前《商標法》第31條后半段規(guī)定的“以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”之情形，應(yīng)當予以撤銷。該案歷經(jīng)一審、二審及再審程序。最高人民法院在再審裁定中認為，“同德?！鄙烫柎_曾在余曉華先輩的經(jīng)營下獲得了較好的發(fā)展，于20世紀20年代至50年代期間，在四川地區(qū)于桃片商品上積累了一定的商譽，形成了較高的知名度。但自1956年起至爭議商標的申請日，作為一個商業(yè)標識的“同德?！蓖Ｖ故褂媒雮€世紀的時間。在這種情況下，即使余氏家族曾經(jīng)在先將“同德福”作為商業(yè)標識使用，但至訴爭商標的申請日，在沒有相反證據(jù)的情況下，因長期停止使用，“同德?！币呀?jīng)不具備《商標法》第31條所規(guī)定的未注冊商標的知名度和影響力，不構(gòu)成“在先使用并有一定影響的商標”。雖然余曉華自2002年又開始使用“同德?！弊鳛樽痔枺闪⒘送赂Ｌ移瑥S，但該行為的發(fā)生已經(jīng)晚于訴爭商標的申請日。在成都同德福公司已經(jīng)在先注冊并實際使用訴爭商標，余曉華對此又不享有任何在先權(quán)益的情況下，不能以其在后的使用行為對抗第三人已經(jīng)合法形成的注冊商標專用權(quán)。成都同德福公司注冊爭議商標的行為，不構(gòu)成搶注他人在先使用并有一定影響的商標，亦未違反誠實信用原則，據(jù)此對訴爭商標予以維持注冊。

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