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我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)定牌加工侵權(quán)的態(tài)度演變及主要理論依據(jù)

（一）“親商標(biāo)權(quán)人”時(shí)期
我國(guó)早期司法判決較多強(qiáng)調(diào)商標(biāo)權(quán)的地域性，認(rèn)定涉外定牌加工受托方的貼牌行為并不屬于法外情況，其行為屬于《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定的“商標(biāo)使用”，只要產(chǎn)生混淆的，就應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。如果國(guó)內(nèi)注冊(cè)商標(biāo)與貼牌標(biāo)識(shí)相同，商品類別一樣，我國(guó)法院一般都推斷存在混淆，徑直認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。例如2001年耐克公司訴銀興制衣（NIKE）案、②2005年瑞寶公司訴余姚工商局（RBI）案和2006年泓信公司訴廣州海關(guān)（HENKEL）案。③但是，如果法院認(rèn)定兩個(gè)標(biāo)識(shí)或兩種產(chǎn)品并不近似，或者雖然相似但依舊不構(gòu)成混淆的，則不構(gòu)成侵權(quán)。例如2005年聚寶公司訴義務(wù)市工商局（Rize）案、④雨果博斯訴喜樂(lè)制衣（Boss）案，⑤法院認(rèn)定不存在混淆，因此涉外定牌加工受托方不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。在這個(gè)時(shí)期，最高人民法院和地方法院的法官們也頻繁撰文，以商標(biāo)權(quán)地域性為基礎(chǔ)，支持認(rèn)定OEM受托方加工相同產(chǎn)品、貼附相同商標(biāo)并交付至境外的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。⑥然而，在這段時(shí)期也有個(gè)別法院和法官認(rèn)為OEM實(shí)際類似于加工車間，并不導(dǎo)致市場(chǎng)混淆，也沒(méi)有損失產(chǎn)生，因此不宜認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)。⑦例如北京市高級(jí)人民法院就曾直接提出OEM不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，⑧但這種觀點(diǎn)并沒(méi)有形成主流的司法意見(jiàn)。
（二）“親OEM受托方”時(shí)期
2008年金融危機(jī)之后，我國(guó)法院審結(jié)的涉外定牌加工案件逐漸增加。筆者通過(guò)檢索北大法寶的裁判文書(shū)數(shù)據(jù)庫(kù)和中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，對(duì)2007～2018年之間每年審結(jié)的有公開(kāi)裁判文書(shū)的OEM案件數(shù)量進(jìn)行梳理，共檢索得到將近100個(gè)OEM商標(biāo)侵權(quán)案件，其中2014年前后我國(guó)OEM商標(biāo)侵權(quán)案件審結(jié)量達(dá)到高峰（表1）。
與此同時(shí)，司法的風(fēng)向標(biāo)也逐漸出現(xiàn)了變化。2009年最高人民法院在司法政策文件中尚提出，應(yīng)該結(jié)合OEM受托方是否盡到必要的審查注意義務(wù)，合理確定商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。①但到了2010年7月1日，最高人民法院辦公廳在回復(fù)海關(guān)總署的《關(guān)于對(duì)＜貼牌加工出口產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)問(wèn)題＞的復(fù)函》中卻指出，在OEM情況下，由于涉案相關(guān)標(biāo)識(shí)在我國(guó)境內(nèi)不發(fā)揮識(shí)別商品來(lái)源的功能，不會(huì)產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，OEM受托方不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。②在《商標(biāo)法》修訂前后，當(dāng)時(shí)最高人民法院孔祥俊也明確提出，貼附委托人商標(biāo)的涉外貼牌不發(fā)揮《商標(biāo)法》規(guī)定的識(shí)別功能，也未造成損害，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。③由此，我國(guó)法院逐漸確立OEM屬于非商標(biāo)使用、不可能產(chǎn)生混淆的觀點(diǎn)。
司法系統(tǒng)用以支持OEM加工企業(yè)的觀點(diǎn)和理論還進(jìn)一步影響到了我國(guó)2013年《商標(biāo)法》的第三次修訂。新《商標(biāo)法》第四十八條在定義“商標(biāo)的使用”時(shí)，在原《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條基礎(chǔ)上加入了“用于識(shí)別商品來(lái)源的行為”的表述。另外，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第五十七條在規(guī)定“商標(biāo)侵權(quán)行為”時(shí)，將原《商標(biāo)法》第五十二條第1項(xiàng)拆分為兩條，并在相似侵權(quán)情形中明確加入了“容易引起混淆的”這一要件。④上述修改也為司法機(jī)關(guān)在OEM案件中適用“商標(biāo)性使用”概念和“混淆可能性”判斷提供了立法上的基礎(chǔ)。
在上述趨勢(shì)之下，我國(guó)法院審理OEM商標(biāo)侵權(quán)案件的思路也固定如下：（1）通常先認(rèn)定是否屬于OEM，然后再分析是否具備商標(biāo)使用的性質(zhì)；（2）如果不屬于OEM，則進(jìn)行正常的混淆判斷，再判定OEM受托方是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；（3）如果屬于OEM，通常判定OEM受托方貼附商標(biāo)并交付到境外的行為并非是《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定的“商標(biāo)使用”，可以直接判定不侵權(quán)；或者（4）基于境外銷售和相關(guān)公眾不在境內(nèi)的事實(shí)，根據(jù)《商標(biāo)法》第五十七條，認(rèn)定不存在境內(nèi)的“混淆可能性”從而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
對(duì)應(yīng)上述司法態(tài)度的轉(zhuǎn)變和法律適用的空間，近年我國(guó)法院針對(duì)OEM受托方貼牌行為判定不侵權(quán)的比重在快速增加。同樣以上述統(tǒng)計(jì)的過(guò)去10年的案件裁判文書(shū)為例，其中認(rèn)定OEM受托方不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的占到60%甚至80%以上（表2）。如果仔細(xì)分析這些判決中認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)與否的理由，可以發(fā)現(xiàn)：第一，在認(rèn)定不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的案件中，有50%以上的案件，法院認(rèn)為涉外定牌受托方的加工、貼牌和交付行為屬于“非商標(biāo)使用”，而有近50%的案件，法院認(rèn)為“無(wú)混淆可能性”；第二，在認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的判決中，有超過(guò)50%的案件，法院認(rèn)為是涉外定牌加工受托方不能證明存在OEM關(guān)系?？梢院侠硗茢啵С諳EM不侵權(quán)的比例應(yīng)該更高，因?yàn)樵谶@些認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的案件中，一旦OEM受托方能夠證明OEM關(guān)系的存在，那么在“非商標(biāo)使用”或“無(wú)混淆可能性”理論之下，判決結(jié)果極有可能會(huì)被改寫(xiě)（表2）。
表2 我國(guó)法院OEM受托方商標(biāo)侵權(quán)判決結(jié)果及理由（2007～2018年）
（三）OEM非商標(biāo)使用的大一統(tǒng)時(shí)期
2014年最高人民法院提審PRETUL案，在推翻下級(jí)法院有關(guān)OEM委托方行為構(gòu)成商標(biāo)使用的判決時(shí)指出，該案雖然仍適用2001年《商標(biāo)法》，但應(yīng)當(dāng)考慮2013年《商標(biāo)法》第四十八條的規(guī)定已經(jīng)對(duì)商標(biāo)使用概念做出了澄清，據(jù)此應(yīng)避免將不屬于商標(biāo)使用的行為歸入這一范疇，進(jìn)而導(dǎo)致《商標(biāo)法》第五十二條的擴(kuò)大適用。最高人民法院還明確指出，OEM受托方貼附的標(biāo)識(shí)在我國(guó)境內(nèi)僅發(fā)揮物理作用，為委托方在國(guó)外使用商標(biāo)提供了必要性技術(shù)條件，在我國(guó)境內(nèi)不具有識(shí)別商品來(lái)源的功能，故該行為不能被認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用行為。在并非商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用、商標(biāo)不發(fā)生識(shí)別作用的情況下，判斷是否在相同商品上使用相同商標(biāo)，或者判斷在相同商品上使用近似商標(biāo)、或者在類似商品上使用相同或近似商標(biāo)容易造成混淆，都不具有實(shí)際意義。①
在該指導(dǎo)性案例出臺(tái)之后，法院基本都認(rèn)定OEM不具有商標(biāo)使用的性質(zhì)，而僅是物理意義的技術(shù)添附。但是，即便在該案之后，在與OEM相關(guān)的商標(biāo)撤銷行政訴訟中，仍有法院認(rèn)為委托加工、貼牌并出口的行為屬于積極使用商標(biāo)的行為。①譬如，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院曾堅(jiān)持認(rèn)定OEM行為屬于“撤三”案件中的“商標(biāo)使用”，理由是“最高人民法院(2012)行提字第2號(hào)判決系針對(duì)定牌加工是否屬于修改前《商標(biāo)法》第三十一條的‘在先使用并有一定影響的商標(biāo)’的情形，不能成為判定是否屬于‘連續(xù)三年停止使用情形的當(dāng)然依據(jù)’”。②北京市高級(jí)人民法院也曾認(rèn)為，國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)人通過(guò)授權(quán)許可他人委托定牌加工生產(chǎn)并出口，屬于積極使用注冊(cè)商標(biāo)的行為，盡管不在國(guó)內(nèi)銷售，也不會(huì)因廢置商標(biāo)而撤銷。③這種同樣行為在不同案件類型中有不同性質(zhì)認(rèn)定的局面直到北京市高級(jí)人民法院在2017年12月15日認(rèn)定OEM行為同樣不屬于“撤三”商標(biāo)行政案件中的“商標(biāo)使用”才基本得到緩解。④
（四）夾縫中的折中之道：對(duì)OEM受托方必要審查注意義務(wù)的關(guān)注
在前述侵權(quán)與不侵權(quán)的兩個(gè)極端之間，還出現(xiàn)了另外一類判決，要求結(jié)合涉外定牌加工受托方的過(guò)錯(cuò)（特別是其是否履行了必要審查注意義務(wù)），合理確定侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。這種觀點(diǎn)最初出現(xiàn)在最高人民法院的司法政策文件之中。⑤OEM形態(tài)的多元化，特別是反向OEM等損害國(guó)內(nèi)民族品牌利益行為的出現(xiàn)，也為該理論提供了現(xiàn)實(shí)的功利性訴求。在2014年上柴公司訴常佳（東風(fēng)）公司案中，一審法院認(rèn)為涉案貼附商標(biāo)的行為不識(shí)別商品來(lái)源，不屬于商標(biāo)使用，但江蘇省高級(jí)人民法院以涉案“東風(fēng)”商標(biāo)為馳名商標(biāo)，受托方未盡合理注意與避讓義務(wù)為由，判定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。⑥雖然江蘇省高級(jí)人民法院的侵權(quán)結(jié)論最后被最高人民法院提審判決所否定，但最高人民法院也沒(méi)有完全否定OEM受托方的必要審查注意義務(wù)，而是指出“除非有相反證據(jù)顯示常佳公司接受委托未盡合理注意義務(wù)，對(duì)上柴公司的商標(biāo)權(quán)造成了實(shí)質(zhì)性的損害，一般情況下不應(yīng)認(rèn)定侵害商標(biāo)權(quán)。本案中，常佳公司已經(jīng)審查了相關(guān)權(quán)利證書(shū)資料，充分關(guān)注了委托方的商標(biāo)權(quán)利狀態(tài)。在印度尼西亞相關(guān)司法機(jī)構(gòu)判決相關(guān)商標(biāo)歸屬上柴公司期間，還就當(dāng)時(shí)的定牌加工行為與上柴公司溝通并簽訂協(xié)議，支付了補(bǔ)償費(fèi)用?？梢?jiàn)，常佳公司對(duì)于相關(guān)商標(biāo)權(quán)利狀況已經(jīng)適當(dāng)履行了審慎適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)?！痹?019年之前，堅(jiān)持上述觀點(diǎn)的OEM案件還有2016年于遜剛訴浙江容大（Roadage）案⑦以及匹克訴振宇、美國(guó)伊薩克莫里斯（Peak）案⑧等。由此看來(lái)，根據(jù)OEM受托方是否履行必要的審查注意義務(wù)來(lái)認(rèn)定侵權(quán)與否，似乎可以成為司法機(jī)關(guān)在特定OEM案件里對(duì)“非商標(biāo)性使用”理論施以一定限制的主要依據(jù)。這種視角在一定程度上也代表了我國(guó)司法機(jī)關(guān)在面對(duì)商標(biāo)權(quán)人利益和涉外定牌加工受托方利益沖突時(shí)所采取的一種折中路徑。
（五）轉(zhuǎn)變并回歸“商標(biāo)使用”的本義
最高人民法院在2019年9月23日判決的HONDA案中，終于改變了自己十來(lái)年的立場(chǎng)，判決兩被告的涉外定牌加工行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。①最高人民法院認(rèn)為，是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”應(yīng)當(dāng)依據(jù)《商標(biāo)法》做出整體一致的解釋。如果當(dāng)事人在生產(chǎn)制造或加工的產(chǎn)品上“以標(biāo)注方式或其他方式使用了商標(biāo)”，只要具備了區(qū)別商品來(lái)源的可能性，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該使用狀態(tài)屬于商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”。最高人民法院明確指出，不能因?yàn)樯唐窙](méi)有投入國(guó)內(nèi)市場(chǎng)、國(guó)內(nèi)消費(fèi)者沒(méi)有實(shí)際接觸該商品，就否認(rèn)存在商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用”；而且，《商標(biāo)法》規(guī)定的“容易導(dǎo)致混淆”并不要求確實(shí)發(fā)生了混淆，而僅指如果接觸到有可能發(fā)生混淆。

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