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外觀設(shè)計專利侵權(quán)的判斷主體問題

設(shè)立外觀設(shè)計保護制度，其目的是鼓勵發(fā)明創(chuàng)造還是為了區(qū)別產(chǎn)品來源？這是考慮外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷主體問題的出發(fā)點。我國專利法第二條規(guī)定，本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。顯然，我國專利法是以鼓勵發(fā)明創(chuàng)造作為外觀設(shè)計保護制度的價值取向的。
由于外觀設(shè)計保護制度是以鼓勵發(fā)明創(chuàng)造為價值取向的，而不是為了區(qū)別商品來源，因此，在近似外觀設(shè)計的判斷主體、認定近似外觀設(shè)計的標準和判斷方法上，都應(yīng)當按照鼓勵發(fā)明創(chuàng)造來設(shè)計。譬如，在判斷主體上，應(yīng)當以普通設(shè)計人員是否需要通過創(chuàng)造性勞動能夠聯(lián)想到；在判斷標準上，應(yīng)當是該外觀設(shè)計與被控侵權(quán)的外觀設(shè)計或者現(xiàn)有外觀設(shè)計相比是否具有創(chuàng)造性或者非顯而易見；判斷方法應(yīng)當是因素判斷。
但是，在具體操作上，又似乎與專利法確定的鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的價值取向相矛盾，在近似外觀設(shè)計的判斷主體、判斷標準和判斷方法上，與區(qū)別商品來源的價值取向發(fā)生了錯位。例如，在判斷主體上，則為以普通消費者的眼光進行判斷；在判斷標準上，則為是否造成產(chǎn)品混淆；在判斷方法上，則采用單獨對比、直接觀察、隔離對比、綜合判斷、要部判斷。
由于發(fā)生了錯位，實踐中也產(chǎn)生了這樣的問題：外觀設(shè)計專利可能是產(chǎn)品的形狀，他人在該形狀上加上圖案或者顏色，從是否會造成普通消費者混淆這個角度講，由于圖案或者顏色不同，可能不會造成混淆誤認，當然也就不是近似外觀設(shè)計。但從保護發(fā)明創(chuàng)造這個角度講，在他人發(fā)明的形狀外觀設(shè)計上加上顏色或者圖案，就可以使用他人的形狀外觀設(shè)計專利而不侵權(quán)，這顯然不公平。
不過，以普通消費者作為近似外觀設(shè)計的判斷主體，也有其合理性。主要有兩點：一是視覺混淆。外觀設(shè)計是視覺性的發(fā)明創(chuàng)造，具有視覺效果，不具有技術(shù)因素，所以兩個近似的外觀設(shè)計產(chǎn)生的直接后果就是造成視覺上的混淆誤認；二是市場因素。創(chuàng)造外觀設(shè)計產(chǎn)品的目的是要銷售給相關(guān)的消費者，如果市場上同時銷售的兩種外觀設(shè)計產(chǎn)品，對于普通設(shè)計人員不會造成誤認，但對于消費者則造成了誤認，或者是相反，那么，若以普通設(shè)計人員作為判斷主體還有什么意義呢？所以，這就是為什么現(xiàn)在世界上不少國家都采用普通消費者作為判斷近似外觀設(shè)計的主體的原因所在。
鑒于上述原因，我們國家采用以普通消費者作為判斷近似外觀設(shè)計的主體也不是不可以的，但是，要盡量運用現(xiàn)行的制度來減少由于價值取向錯位所帶來的問題。譬如，前面講到的形狀外觀設(shè)計與在他人的形狀外觀設(shè)計上增加圖案或者顏色的問題，就可以根據(jù)要部判斷原則，認定二者為近似外觀設(shè)計。

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